Von "Scheinselbständigkeit" spricht man, wenn ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IV vorliegt, der "Auftraggeber" aber entweder im guten Glauben oder unter bewußtem Verstoß gegen die Vorschriften keine Sozialversicherungsbeiträge abführt. Scheinselbständige sind daher – anders als die arbeitnehmerähnlichen Selbständigen im Sinne des § 2 Nr. 9 SGB VI – keine Selbständigen, sondern sozialversicherungspflichtig Beschäftigte. Das ist eine rein sozialversicherungsrechtliche Einordnung und bedeutet nicht automatisch, dass der Betroffene arbeitsrechtlich oder steuerrechtlich auch Arbeitnehmer ist.
Die Arbeitsgerichte, Sozialgerichte und Finanzgerichte beanspruchen vielmehr für sich, die Abgrenzung "Arbeitnehmer/Selbständiger" (Arbeitsrecht), "Sozialversicherungspflichtig/Selbständig/arbeitnehmerähnlich selbständig" (Sozialversicherungsrecht) und "Arbeitnehmer/umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer" (Steuerrecht) eigenständig und unter Umständen sogar im selben Fall unterschiedlich zu bewerten. Theoretisch ist es also denkbar, dass die Betriebsprüfer des Sozialversicherungsträgers einen freien Mitarbeiter als sozialversicherungspflichtig einordnen, die Prüfer des Finanzamtes dagegen als umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer und ein angerufenes Arbeitsgericht wiederum einen freien Mitarbeiter erkennt.
Gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die "nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis". Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen sowie die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil v. 22.06.2005, Az.: B 12 KR 28/03) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist.
Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.
Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (Bundessozialgericht, Urteil v. 01.12.1977, Az.: 12/3/12 RK 39/74 und Urteil v. 18.12.2001, Az.: B 12 KR 10/01 R).
Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung gebilligt (BVerfG, Beschluss v. 20.05.1996, Az.: 1 BvR 21/96).
Maßgeblich ist also nicht, was im Vertrag steht, sondern wie die Beteiligten die Tätigkeit tatsächlich durchführen. Der Vertrag ist lediglich Papier und Papier ist geduldig, weiß der Volksmund. Viele der mit "freier Mitarbeitervertrag" überschriebenen Verträge sind wegen der vom Vertragsinhalt abweichenden Durchführung in Wirklichkeit als Arbeitsverträge anzusehen.
Allerdings darf man nicht verkennen, dass die Betriebsprüfer sich zunächst bei der Prüfung mit der Papierlage auseinandersetzen und danach entscheiden, ob sie weiter in die Tiefe prüfen oder nicht. Deshalb kommt den Verträgen in der Praxis eine große Bedeutung zu. Rechtlich ist aber die tatsächliche Durchführung der Beschäftigung maßgeblich.
Von der Rechtsprechung wurden Kriterien entwickelt, die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechen. Dazu gehören eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit, eine Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort, Dauer und Inhalt der Tätigkeit, eine Schutzbedürftigkeit, eine Eingliederung in einen Betrieb, das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte, das Fehlen einer vertraglichen Haftung für Verluste und Fehlleistungen, die regelmäßig fehlende Möglichkeit der Beschäftigung von Hilfskräften, die fehlende Notwendigkeit einer Beschaffung von Arbeitsmaterial und Geräten auf eigene Kosten und ein fehlendes Unternehmerrisiko. Aus den zuletzt genannten, negativen Kriterien (fehlend) geht deutlich hervor, dass das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis in Abgrenzung zur selbständigen Tätigkeit eines Unternehmers zu sehen ist.
Bei dem Kriterium der Weisungsunterworfenheit besteht eine gefestigte Rechtsprechung dahingehend, dass die Weisungsunterworfenheit insbesondere bei Diensten höherer Art sehr verfeinert sein kann. Als ausreichend ist insoweit zu erachten, wenn die betreffende Person wenigstens funktionsgerecht dienend in einen Arbeitsorganismus eingegliedert ist. | 
