Scheinselbständigkeit nach Betriebsprüfung: Nach einer Betriebsprüfung wird in den letzten Jahren verstärkt Scheinselbständigkeit festgestellt, d.h. eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung formal selbständiger Mitarbeiter (freier Mitarbeiter, Freelancer, Aushilfen, Honorarkräfte u.a.). Grund dafür ist, dass die Betriebsprüfer sich neuerdings nicht nur die Lohnbuchhaltung genau anschauen, sondern auch die Finanzbuchhaltung, dort vor allem die „Fremdarbeiten“.
Scheinselbständigkeit nach Betriebsprüfung
Die genaue Überprüfung selbständiger Mitarbeiter in der Finanzbuchhaltung durch den Betriebsprüfer ergibt oft, dass nach Ansicht der DRV eine abhängige, d.h. sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Folge sind zum einen hohe Nachforderungen der Sozialversicherungsträger, oft aber auch der Unfallversicherung, da die Selbständigen auch dort nicht gemeldet wurden. Nicht selten verlangt die DRV im Betriebsprüfungsbescheid Säumniszuschläge, die oft selbst bei Vorliegen von Scheinselbständigkeit nicht berechtigt sind.
Vertrauensschutz wegen früherer beanstandungsfreier Betriebsprüfung?
Nicht nur die Unternehmer sind von der angeblichen Scheinselbständigkeit nach Betriebsprüfung überrascht, sondern auch deren Steuerberater. Denn oft haben die Betriebsprüfer die Beschäftigung selbständiger Mitarbeiter in der Vergangenheit nicht beanstandet. Auf Vertrauensschutz können sich Unternehmen aber nur selten berufen, nämlich dann, wenn nicht nur die übliche „stichprobeweise Überprüfung“ stattgefunden hat, sondern eine genaue Prüfung gerade der jetzt auf einmal beanstandeten Beschäftigten und dies im Betriebsprüfungsbescheid auch festgehalten wurde.
Zwar hat u.a. das Bayerische Landessozialgericht (BayLSG) mit Urteil vom 18.01.2011 (Aktenzeichen L 5 R 752/08) entschieden, dass bei einer Betriebsprüfung nach § 28p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) keine Sachverhalte aufgegriffen werden können, die zeitlich im Prüfzeitraum der vorangegangenen Prüfung liegen. Dieser Entscheidung ist das Bundessozialgericht (BSG) allerdings nicht gefolgt.
Nach Ansicht der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung stehen die Entscheidungen des Bayerischen Landessozialgericht, nach denen in bereits geprüfte Zeiträume nur nach vorheriger Rücknahme des bestandskräftigen Verwaltungsakts eingegriffen werden darf, im Widerspruch
- zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Beitragsverfahrensverordnung (BVV), wonach die Prüfung der Aufzeichnungen nach den §§ 8 und 9 BVV auf Stichproben beschränkt werden kann, und
- zur Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Wirkung von Stichprobenprüfungen.
Dieser Ansicht hat sich das Bundessozialgericht leider – was erhebliche Rechtsunsicherheit für Unternehmen nach sich zieht – angeschlossen.
„Der Senat hat sich bereits wiederholt – im Zusammenhang mit sog Beitragsnachforderungsfällen (vgl BSGE 47, 194 = SozR 2200 § 1399 Nr 11; BSGE 93, 109 = SozR 4-5375 § 2 Nr 1; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1) und sog Beitragserstattungsfällen (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1; BSG Urteil vom 29.7.2003 – B 12 AL 3/03 R – AuB 2003, 341) – mit den „Rechtsfolgen“ von Betriebsprüfungen befasst, bei denen es zunächst keine Beanstandungen gab, sich später jedoch herausstellte, dass die Versicherungs- und/oder Beitragspflicht von Mitarbeitern vom geprüften Arbeitgeber schon im Prüfzeitraum unzutreffend beurteilt wurden, dieses im Rahmen der Betriebsprüfung aber nicht aufgefallen war. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich als grundlegende Erkenntnis, dass Arbeitgeber (und Arbeitnehmer) aus solchen Betriebsprüfungen keine weitergehenden Rechte herleiten können, weil Betriebsprüfungen unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten nur den Zweck haben, die Beitragsentrichtung zu einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern (vgl stellvertretend BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 36, mwN <Nachforderungsfall>; BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 20 <Erstattungsfall>). Eine über diese Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung kommt den Betriebsprüfungen nicht zu und kann ihnen schon deshalb nicht zukommen, weil die Betriebsprüfung nicht umfassend oder erschöpfend zu sein braucht und sich auf bestimmte Einzelfälle oder Stichproben beschränken darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 19 mwN). Betriebsprüfungen – ebenso wie das Ergebnis der Prüfung festhaltende Prüfberichte der Versicherungsträger – bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihm etwa – mit Außenwirkung – „Entlastung“ zu erteilen (vgl BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11). Eine materielle Bindungswirkung kann sich lediglich dann und insoweit ergeben, als Versicherungs- und/oder Beitragspflicht (und Beitragshöhe) im Rahmen der Prüfung personenbezogen für bestimmte Zeiträume durch gesonderten Verwaltungsakt festgestellt wurden (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 20; BSG Urteil vom 29.7.2003 – B 12 AL 3/03 R – AuB 2003, 341). Hiervon ausgehend hat der Senat bei unterbliebenen Beanstandungen in Beitragsnachforderungsfällen das Bestehen einer Vertrauensgrundlage für den Arbeitgeber (und den Arbeitnehmer) bzw eines vertrauensbegründenden (Verwirkungs-)Verhaltens des prüfenden Versicherungsträgers (vgl BSGE 47, 194, 196 ff = SozR 2200 § 1399 Nr 11) und in Beitragserstattungsfällen das Vorliegen eines eigenen oder zuzurechnenden fehlerhaften Verwaltungshandelns der Prüfbehörde (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 21) verneint.
Ist die Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters für den Arbeitgeber (oder Arbeitnehmer) zweifelhaft, so stehen ihm nämlich mehrere Möglichkeiten offen, Rechtsklarheit zu erlangen. Er kann gemäß § 28h Abs 2 S 1 SGB IV rechtzeitig eine Entscheidung der Beitragseinzugsstelle über die Versicherungs- und/oder Beitragspflicht des Mitarbeiters durch Verwaltungsakt herbeiführen (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 20; BSG SozR 3-2400 § 26 Nr 7 S 35). An diese Entscheidung sind die Versicherungsträger nach Maßgabe der §§ 44 ff SGB X gebunden (§ 77 SGG). Mit dem gleichen Ziel kann heute der Weg des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV beschritten werden.
bb) Der Senat wendet diese Grundsätze in ständiger Rechtsprechung auch bei Betriebsprüfungen in „kleineren“ Betrieben an (vgl – im Zusammenhang mit Nachforderungsfällen – BSGE 93, 109 = SozR 4-5375 § 2 Nr 1, RdNr 33 bzw 34; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 36; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1 RdNr 38, und – im Zusammenhang mit Erstattungsfällen – BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 21; BSG Urteil vom 29.7.2003 – B 12 AL 3/03 R – AuB 2003, 341). Selbst für Betriebsprüfungen in sog Kleinstbetrieben mit nur einem (einzigen) „Aushilfsarbeiter“ hat er eine Verpflichtung der Prüfbehörden verneint, die versicherungsrechtlichen Verhältnisse der (aller) Mitarbeiter vollständig zu beurteilen (vgl BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 1, 36).“
Bundessozialgericht, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 AL 2/11 R
Änderung der Rechtsprechung oder Verwaltungspraxis der DRV
Die Frage, ob sich Unternehmen bei Scheinselbständigkeit nach Betriebsprüfung auf eine bisherige Rechtsprechung und damit einhergehende Verwaltungspraxis berufen können, ist dagegen höchstrichterlich nicht geklärt.
Scheinselbständigkeit nach Betriebsprüfung: Nach einer Betriebsprüfung wird in den letzten Jahren verstärkt Scheinselbständigkeit festgestellt, d.h. eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung formal selbständiger Mitarbeiter (freier Mitarbeiter, Freelancer, Aushilfen, Honorarkräfte u.a.). Grund dafür ist, dass die Betriebsprüfer sich neuerdings nicht nur die Lohnbuchhaltung genau anschauen, sondern auch die Finanzbuchhaltung, dort vor allem die „Fremdarbeiten“.
Scheinselbständigkeit nach Betriebsprüfung
Die genaue Überprüfung selbständiger Mitarbeiter in der Finanzbuchhaltung durch den Betriebsprüfer ergibt oft, dass nach Ansicht der DRV eine abhängige, d.h. sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Folge sind zum einen hohe Nachforderungen der Sozialversicherungsträger, oft aber auch der Unfallversicherung, da die Selbständigen auch dort nicht gemeldet wurden. Nicht selten verlangt die DRV im Betriebsprüfungsbescheid Säumniszuschläge, die oft selbst bei Vorliegen von Scheinselbständigkeit nicht berechtigt sind.
Vertrauensschutz wegen früherer beanstandungsfreier Betriebsprüfung?
Nicht nur die Unternehmer sind von der angeblichen Scheinselbständigkeit nach Betriebsprüfung überrascht, sondern auch deren Steuerberater. Denn oft haben die Betriebsprüfer die Beschäftigung selbständiger Mitarbeiter in der Vergangenheit nicht beanstandet. Auf Vertrauensschutz können sich Unternehmen aber nur selten berufen, nämlich dann, wenn nicht nur die übliche „stichprobeweise Überprüfung“ stattgefunden hat, sondern eine genaue Prüfung gerade der jetzt auf einmal beanstandeten Beschäftigten und dies im Betriebsprüfungsbescheid auch festgehalten wurde.
Zwar hat u.a. das Bayerische Landessozialgericht (BayLSG) mit Urteil vom 18.01.2011 (Aktenzeichen L 5 R 752/08) entschieden, dass bei einer Betriebsprüfung nach § 28p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) keine Sachverhalte aufgegriffen werden können, die zeitlich im Prüfzeitraum der vorangegangenen Prüfung liegen. Dieser Entscheidung ist das Bundessozialgericht (BSG) allerdings nicht gefolgt.
Nach Ansicht der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung stehen die Entscheidungen des Bayerischen Landessozialgericht, nach denen in bereits geprüfte Zeiträume nur nach vorheriger Rücknahme des bestandskräftigen Verwaltungsakts eingegriffen werden darf, im Widerspruch
- zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Beitragsverfahrensverordnung (BVV), wonach die Prüfung der Aufzeichnungen nach den §§ 8 und 9 BVV auf Stichproben beschränkt werden kann, und
- zur Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Wirkung von Stichprobenprüfungen.
Dieser Ansicht hat sich das Bundessozialgericht leider – was erhebliche Rechtsunsicherheit für Unternehmen nach sich zieht – angeschlossen.
„Der Senat hat sich bereits wiederholt – im Zusammenhang mit sog Beitragsnachforderungsfällen (vgl BSGE 47, 194 = SozR 2200 § 1399 Nr 11; BSGE 93, 109 = SozR 4-5375 § 2 Nr 1; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1) und sog Beitragserstattungsfällen (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1; BSG Urteil vom 29.7.2003 – B 12 AL 3/03 R – AuB 2003, 341) – mit den „Rechtsfolgen“ von Betriebsprüfungen befasst, bei denen es zunächst keine Beanstandungen gab, sich später jedoch herausstellte, dass die Versicherungs- und/oder Beitragspflicht von Mitarbeitern vom geprüften Arbeitgeber schon im Prüfzeitraum unzutreffend beurteilt wurden, dieses im Rahmen der Betriebsprüfung aber nicht aufgefallen war. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich als grundlegende Erkenntnis, dass Arbeitgeber (und Arbeitnehmer) aus solchen Betriebsprüfungen keine weitergehenden Rechte herleiten können, weil Betriebsprüfungen unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten nur den Zweck haben, die Beitragsentrichtung zu einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern (vgl stellvertretend BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 36, mwN <Nachforderungsfall>; BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 20 <Erstattungsfall>). Eine über diese Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung kommt den Betriebsprüfungen nicht zu und kann ihnen schon deshalb nicht zukommen, weil die Betriebsprüfung nicht umfassend oder erschöpfend zu sein braucht und sich auf bestimmte Einzelfälle oder Stichproben beschränken darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 19 mwN). Betriebsprüfungen – ebenso wie das Ergebnis der Prüfung festhaltende Prüfberichte der Versicherungsträger – bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihm etwa – mit Außenwirkung – „Entlastung“ zu erteilen (vgl BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11). Eine materielle Bindungswirkung kann sich lediglich dann und insoweit ergeben, als Versicherungs- und/oder Beitragspflicht (und Beitragshöhe) im Rahmen der Prüfung personenbezogen für bestimmte Zeiträume durch gesonderten Verwaltungsakt festgestellt wurden (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 20; BSG Urteil vom 29.7.2003 – B 12 AL 3/03 R – AuB 2003, 341). Hiervon ausgehend hat der Senat bei unterbliebenen Beanstandungen in Beitragsnachforderungsfällen das Bestehen einer Vertrauensgrundlage für den Arbeitgeber (und den Arbeitnehmer) bzw eines vertrauensbegründenden (Verwirkungs-)Verhaltens des prüfenden Versicherungsträgers (vgl BSGE 47, 194, 196 ff = SozR 2200 § 1399 Nr 11) und in Beitragserstattungsfällen das Vorliegen eines eigenen oder zuzurechnenden fehlerhaften Verwaltungshandelns der Prüfbehörde (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 21) verneint.
Ist die Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters für den Arbeitgeber (oder Arbeitnehmer) zweifelhaft, so stehen ihm nämlich mehrere Möglichkeiten offen, Rechtsklarheit zu erlangen. Er kann gemäß § 28h Abs 2 S 1 SGB IV rechtzeitig eine Entscheidung der Beitragseinzugsstelle über die Versicherungs- und/oder Beitragspflicht des Mitarbeiters durch Verwaltungsakt herbeiführen (vgl BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 20; BSG SozR 3-2400 § 26 Nr 7 S 35). An diese Entscheidung sind die Versicherungsträger nach Maßgabe der §§ 44 ff SGB X gebunden (§ 77 SGG). Mit dem gleichen Ziel kann heute der Weg des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV beschritten werden.
bb) Der Senat wendet diese Grundsätze in ständiger Rechtsprechung auch bei Betriebsprüfungen in „kleineren“ Betrieben an (vgl – im Zusammenhang mit Nachforderungsfällen – BSGE 93, 109 = SozR 4-5375 § 2 Nr 1, RdNr 33 bzw 34; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 36; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1 RdNr 38, und – im Zusammenhang mit Erstattungsfällen – BSG SozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 21; BSG Urteil vom 29.7.2003 – B 12 AL 3/03 R – AuB 2003, 341). Selbst für Betriebsprüfungen in sog Kleinstbetrieben mit nur einem (einzigen) „Aushilfsarbeiter“ hat er eine Verpflichtung der Prüfbehörden verneint, die versicherungsrechtlichen Verhältnisse der (aller) Mitarbeiter vollständig zu beurteilen (vgl BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 1, 36).“
Bundessozialgericht, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 AL 2/11 R
Änderung der Rechtsprechung oder Verwaltungspraxis der DRV
Die Frage, ob sich Unternehmen bei Scheinselbständigkeit nach Betriebsprüfung auf eine bisherige Rechtsprechung und damit einhergehende Verwaltungspraxis berufen können, ist dagegen höchstrichterlich nicht geklärt.
