Ich arbeite noch ungekündigt seit 3 Jahren in der privaten Pflege bei einer reichen, querschnittsgelähmten Frau zusammen mit 5 weiteren Mitarbeitern, die alle fest angestellt sind.
Da ich die Kündigung erwarte und leider noch keine andere Arbeit habe finden konnte, möchte ich evtl. meine Scheinselbständigkeit anzeigen, um mich arbeitslos melden zu können.
Fragen:
Wie berechnet sich der zivilrechtliche Schadensausgleich, was kann mein Arbeitgeber von mir einklagen?
Die monatlichen Arbeitsstunden schwanken zwischen 230 und 80 Stunden, in den letzten Monaten gingen sie merklich zurück. Wird ein Mittel von allen Stunden über die drei Jahre gebildet? Das wäre ja auch wichtig für die Höhe des Arbeitslosengeldes.
Wenn das Arbeitsverhältnis in den Stand eines Angestelltenverhältnisses zurückgesetzt wird, wie verhält es sich mit den Krankheitstagen und mit Urlaub, der ja auch unbezahlt war? Ich bin privat Krankenversichert, bekomme ich den Arbeitgeberanteil mit Selbstbehaltanteil vom Arbeitgeber zurück oder muss ich ihn einklagen.
Wie verhält es sich mit der Mehrwertsteuer bzw. Umsatzsteuer, die ich abgeführt habe?
Ergeben sich noch weitere Konsequenzen für mich?
Liebe Fragestellerin,
bei Scheinselbständigkeit besteht für den Arbeitgeber praktisch keine Möglichkeit, sich an dem "Arbeitnehmer" schadlos zu halten. Nach § 28 e SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag abzuführen (AG- und AN-Anteil).
http://www.gesetze-im-internet.de/sgb_4/index.html
Nach § 28 g SGB IV kann der Arbeitgeber den auf den Arbeitnehmer entfallenden Anteil aber nur ganz begrenzt von diesem zurückverlangen.
http://www.gesetze-im-internet.de/sgb_4/__28g.html
"er Arbeitgeber ist gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV originärer und alleiniger Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gegenüber der Einzugsstelle, und zwar unabhängig davon, ob er vom Lohnabzug gemäß § 28 g SGB IV Gebrauch gemacht hat oder noch machen kann, und - im Hinblick auf die bereits erörterte Fälligkeitsregelung nach § 23 Abs. 1 SGB IV - auch unabhängig davon, ob er seiner Lohnzahlungsverpflichtung an den Arbeitnehmer bereits nachgekommen ist oder nicht. Die Lohnabzugsregelung in § 28 g SGB IV gibt dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit, sich für einen Teil des von ihm gemäß § 28 e SGB IV zu entrichtenden Gesamtsozialversicherungsbeitrags beim Arbeitnehmer in einem bestimmten Verfahren schadlos zu halten. "
BGH vom 16. Mai 2000 - VI ZR 90/99
Soweit nach § 28 g SGB IV überhaupt eine Erstattungspflicht des Arbeitnehmers in Betracht kommt, helfen die Vorschriften über den Pfändungsschutz und die Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB).
http://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__850c.html
Ob sich aus der (wielangen) Praxis ein bestimmtes (durchschnittliches) Stundenvolumen beanspruchen liesse, ist nicht sicher vorherzusagen.
Das hängt zunächst von den Vereinbarungen zwischen den Parteien ab.
Das LAG Hamm hat zwar erst kürzlich entschieden, dass sich aus einer jahrelangen Überschreitung arbeitsvertraglich vereinbarter Arbeitszeiten u.U. ein Anspruch auf diese erhöhte Arbeitszeit ergeben könne, zugleich aber enge Voraussetzungen dafür aufgestellt.
http://www.lag-hamm.nrw.de/recht/leit/intro.htm
Die Entscheidung finden Sie hier im Volltext (Aktenzeichen eingeben):
http://www.justiz.nrw.de/RB/nrwe2/index.php
Beim Arbeitslosengeld gilt grundsätzlich ein Bemessungszeitraum von 1 Jahr:
http://www.gesetze-im-internet.de/sgb_3/__130.html
Wenn Sie scheinselbständig waren, steht Ihnen - innerhalb entsprechender Fristen - Urlaub zu. Das nähere ergibt sich aus dem dann massgeblichen Bundesurlaubsgesetz (BUrlG).
Die private Krankenkasse erstattet den Arbeitgeberanteil an den Arbeitgeber, nicht an Sie, denn Sie sind ja rückwirkend gesetzlich krankenversichert.
Die Umsatzsteuer wird rückabgewickelt. Die Folge der Scheinselbständigkeit ist, dass der Beauftragte oder freie Mitarbeiter von Anfang an sozialversicherungspflichtig war und keine Umsatzsteuer ausweisen darf. Insbesondere Letzteres ist für den Scheinselbständigen hart:
Er muss die ausgewiesene Umsatzsteuer abführen, obwohl er zum Ausweis nicht berechtigt war. Gleichzeitig darf der Auftraggeber die Umsatzsteuer nicht als Vorsteuer abziehen. Nur wenn der Steueranspruch des Fiskus nicht gefährdet ist, etwa weil der Auftraggeber die insoweit zunächst geltend gemachte Vorsteuer vollständig zurückgezahlt hat, muss dem Scheinselbständigen die Umsatzsteuer-Zahllast erlassen werden und bezahlte Umsatzsteuer wird zurückerstattet. Anderslautende frühere Urteile der Finanzgerichte verstoßen gegen EG-Recht und wurden aufgehoben. Hat sich Vorsteuerüberhang ergeben, muss die erstattete Vorsteuer zurückbezahlt werden, weil Scheinselbständige nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sind.
Die grösste Gefahr für Sie wäre, dass keine Scheinselbständigkeit vorliegt, sondern nur "arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit" nach § 2 Nr. 9 SGB VI oder als Pflegeperson nach § 2 Nr. 2 SGB VI (Altenpflege fällt darunter allerdings nicht).
http://www.gesetze-im-internet.de/sgb_6/__2.html.
Dann würden Sie für vier Jahr Rentenversicherungsbeiträge nachzahlen müssen, AG- und AN-Anteil.
Sie sollten daher sorgfältig prüfen, ob Sie tatsächlich das Vorliegen von Scheinselbständigkeit nachweisen könnten.
Mit freundlichen Grüssen
Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Mit freundlichen Grüßen
Michael W. Felser
http://www.juracity.deMichael W. Felser, Rechtsanwalt
