Scheinselbständigkeit Rechtsanwalt Anwalt

Sehr geehrter Fragesteller,

sicher ist Ihnen bewusst, dass hier der gesamte Sachverhalt nicht wie bei einer anwaltlichen Beratung ermittelt, untersucht, bewertet werden und dann eine entsprechende Strategie entwickelt werden kann. Dazu dient das Fragetool auch nicht. Ohne die entsprechenden Unterlagen (Bescheid über die Förderung der Ich AG, schriftliches Ergebnis der Betriebsprüfung, Verträge zwischen Ihnen und Ihrem Auftraggeber etc) ist eine seriöse Auskunft fast unmöglich.

Ich werde trotzdem versuchen, Ihnen einige Hinweise zu geben:

Gem. § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer folgende Vorsteuerbeträge abziehen: „Die in Rechnungen iSd. § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind“.

Die Frage ist also, ob Sie ein "Unternehmen" sind, oder ob Sie z.B. Arbeitnehmer sind. Die Frage muss nach Steuerrecht (Finanzamt) und Sozialversicherungsrecht (DRV) nicht unbedingt gleich beantwortet werden. Der Bundesfinanzhof hat vielmehr in einem Urteil deutlich auf dei Selbständigkeit der steuerrechtlichen Beurteilung gepocht, so dass sogar unterschiedliche Bewertung von Finanzamt/Finanzgericht und Rentenversicherung/Sozialgericht denkbar sind. In einem Rechtsstaat sollte dies aber eine absolute Ausnahme sein.

Nach § 2 UStG ist Unternehmer bzw. Unternehmen:

"(1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

(2) Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbständig ausgeübt,

1. soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind,

(...)"

Es hängt daher von der Eingliederung und der Weisungsabhängigkeit ab, ob Sie als Unternehmer anzusehen sind mit der Folge, dass die Umsatzsteuer geltend gemacht werden kann (und ggf. auch muss).

Die von Ihnen genannten Gesichtspunkte sind überwiegend formale Gesichtspunkte, die für eine Selbständigkeit sprechen. Die im Gesetz genannten beiden Gesichtspunkt betreffen aber materielle Gesichtspunkte, die die konkrete Ausübung der Tätigkeit im Rahmen der Kooperation betreffen.

Die Frage, wer selbständig tätig ist, ist nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Dies bedeutet, dass die für und gegen eine Selbständigkeit sprechenden Merkmale gegeneinander abgewogen werden müssen (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, vgl. zusammenfassend Finanzgericht München, Urteil vom 25. November 2005 8 K 1197/03, Entscheidungen der Finanzgerichte 2006, 409 mit Rechtsprechungsnachweisen). Dabei erlangen insbesondere die folgenden Merkmale Bedeutung:

- persönliche Abhängigkeit
- Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit
- feste Arbeitszeiten
- Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort
- feste Bezüge
- Urlaubsanspruch
- Anspruch auf sonstige Sozialleistungen
- Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall
- Überstundenvergütung
- zeitlicher Umfang der Dienstleistungen
- Unselbständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit
- kein Unternehmerrisiko
- keine Unternehmerinitiative
- kein Kapitaleinsatz
- keine Pflicht zur Beschaffung von Arbeitsmitteln
- Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern
- Eingliederung in den Betrieb
- Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolges
- Ausführung von einfachen Tätigkeiten, bei denen eine Weisungsabhängigkeit die Regel ist.

Sie sehen, dass eine Vielzahl von Kriterien massgeblich ist und auch noch "nach dem Gesamtbild" gewichtet werden muß. Rechtssicherheit sieht sicher anders aus.

Der Bescheid des Finanzamtes kann, muss aber nicht eine Prüfung der DRV nach sich ziehen. Diese erfolgt aber ohnehin alle vier Jahr, so dass die letzte Betriebsprüfung der DRV nach 2004 stattgefunden haben müsste.

Einen Schutz vor bösen Überraschungen gibt es nicht, ausser einer seriösen Untersuchung und wirkungsvollen Reaktion. Das Problem ist häufig, dass die Betroffenen den Ernst der Situation unterschätzen. Aber auch Panik macht keinen Sinn.

Ich rate Ihnen daher folgendes:

Der Bescheid betrifft zunächst ja Ihren Auftraggeber. Dieser könnte (muss aber ja nicht) gegen den Bescheid vorgehen und - wenn das Finanzamt nicht abhilft, schliesslich die Finanzgerichte anrufen. Ihr Auftraggeber könnte von Ihnen die Umsatzsteuer zurückverlangen. Das kann er aber nur, wenn er selbst alles unternommen hat, um die Berechtigung der Nichtanerkennung durch das Finanzamt überprüfen zu lassen.

Sie sollten aber selbst einen Fachanwalt für Steuerrecht aufsuchen, um den Sachverhalt in Ihrem Interesse gründlich und umfassend untersuchen zu lassen. Sie können aber auch abwarten, bis der Bescheid da ist oder sogar die Einspruchsentscheidung. Erst dann macht es wirtschaftlich Sinn, etwas zu unternehmen, vielleicht überlegt es das Finanzamt es sich aber auch noch einmal. Ihr Auftraggeber sollte jetzt aber in jedem Fall einen Fachanwalt aufsuchen.

Ich hoffe, Ihnen einer erste Orientierung gegeben zu haben.



Mit freundlichen Grüßen


Michael W. Felser, Rechtsanwalt

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