Neuer § 611a BGB: Erstmals im Referentenentwurf (Stand 16.11.2015, siehe aber auch neuer Entwurf vom 17.02.2016 unten) aus dem Bundesarbeitsministerium (BMAS) ist die Einführung eines neuen Paragrafen (§ 611a BGB) im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) vorgesehen, der die Abgrenzung von Dienstvertrag, Arbeitsvertrag und Werkvertrag erleichtern soll. Leider bewirkt der neue § 611a BGB genau das Gegenteil: er wird die rechtsstaatlich unerträgliche Unsicherheit aus dem Sozialversicherungsrecht ins Arbeitsrecht übertragen, anstatt wie es sinnvoll wäre, die klarere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ins Sozialversicherungsrecht. Denn es ist eine leicht zu widerlegende Behauptung des Arbeitsministeriums, dass das Gesetz „nur die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte umsetzt“, wie das BMAS angibt. Das Gegenteil ist der Fall.

Offenbar sollen damit die wirklich halbherzigen Regelungen des Gesetzes bei der Leiharbeit und der Betriebsverfassung kompensiert werden. Dabei wird durch dieses Ablenkungsmanöver alles nur noch verschlimmert.

Aber es kommt noch besser: Die Doppelmoral der DRV wird Gesetzestext. Die DRV schreibt – wie praktisch alle Bundesbehörden – Leistungen von Freiberuflern nämlich nach Regeln aus, die das Gesetz in § 611a BGB nun auf einmal als Indiz für ein Arbeitsverhältnis ansieht. So unterfällt die Einschaltung Dritter auch bei Aufträgen der DRV immer dem Zustimmungsvorbehalt, rigide Berichtspflichten werden durch die DRV den Freiberuflern auferlegt, Bezahlung nach Stunden ist danach üblich, detaillierte Stundennachweise vorgeschrieben. Und Präsenz beim Auftraggeber DRV natürlich auch. Für die DRV (aber auch Bundesagentur – also eine Behörde aus dem Bereich des BMAS) gelten offenbar andere Regeln als für die private Wirtschaft. Auch an Arbeitszeit und Arbeitsort gebundene Fremdenführer von Bundesrat und Bundestag (zu einem im Vergleich zu IT-Beratern und anderen Freiberuflern beschämenden Stundensatz) und Jugendhelfer / Integrationshelfer in Kommunen (zu einem ebenso beschämenden Stundensatz) sind selbstverständlich nach Ansicht von DRV und Sozialgerichten echte Selbständige (und leider oft arbeitnehmerähnliche Selbständige, die meist nichts davon wissen und von den 18 Euro auch noch 30.000 Euro Rentenversicherungsbeiträge nachzahlen müssen, wenn der Status einmal auffällt).

Kommt der neue § 611a BGB, kann der Gesetzgeber den selbständigen Dienstvertrag begraben. Anders als behauptet, greift § 611a BGB nämlich beim Werkvertrag nicht (er ist auch nicht bei den Regelungen zum Werkvertrag (§ 631 BGB) eingefügt, sondern unter der Überschrift „Dienstvertrag“ nach § 611 BGB), sondern wird das Ende der selbständigen Dienstnehmer herbeiführen.

Es wäre sicher sinnvoll, klare Abgrenzungskriterien einzuführen, aber vor allem im Sozialgesetzbuch – SGB IV. Dort herrscht bereits ein unvorstellbares Durcheinander bei der Begrifflichkeit der Weisung. Fachbezogene Weisungen von DRV, aber auch Sozialgerichten werden wie arbeitsrechtliche Weisungen behandelt, privatautonom vereinbarte Leistungsorte und Leistungszeiten wie arbeitsvertraglich einseitig bestimmte Arbeitsorte und Arbeitszeiten. Dadurch gibt es im Sozialversicherungsrecht faktisch keinen Dienstvertrag mehr bzw. jeder selbständige Dienstnehmer wird automatisch sozialversicherungspflichtig, wenn er beim Kunden während dessen Öffnungszeiten arbeitet, selbst wenn das aus der Natur der Dienstleistung heraus zwingend ist. Ausser er wird bei der DRV oder der Bundesagentur eingesetzt, da ticken die Gesetze offenbar anders.

Schon jetzt führt ausserdem das im Gesetz nicht genannte, aber zunehmend von den Sozialgerichten nach vorn gestellte Kriterium des „Unternehmerrisikos“ bei der Abgrenzung dazu, dass gut beratene Auftraggeber ihr Unternehmerrisiko mit Vergnügen und sozusagen auf „Anraten“ der Sozialgerichte auf die Subunternehmer abwälzen, um der Scheinselbständigkeit zu entgegen. Das führt zum paradoxen Ergebnis, dass der Auftraggeber, der fair und nach Aufwand honoriert (Stundensatz) ins Risiko Scheinselbständigkeit läuft, während der Auftraggeber, der Pauschal (Freiberufler), nach Aufmass (Handwerker) oder Stückzahl (zB Paketzusteller, Zerleger) zahlt, fein raus ist. Man braucht nicht viel Phantasie, um festzustellen, dass das gerade nicht die sozialpolitische Zielsetzung der gesetzlichen Regelungen war und ist.

Text des neuen § 611a BGB

§ 611a BGB
Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag

(1)  Handelt es sich bei den aufgrund eines Vertrages zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen, liegt ein Arbeitsvertrag vor. Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt. Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend.

(2)  Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand

a.     nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,
b.     die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
c.     zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
d.     die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
e.     ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
f.     keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,
g.     Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
h.     für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.

(3)  Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.“

Aus der Begründung des Referentenentwurfs zu § 611a BGB

Um den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen zu verhindern und gleichzeitig die Prüftätigkeit von Behörden zu erleichtern, werden für die Abgrenzung von Werk- und Dienstverträgen zu Arbeitsverträgen die wesentlichen von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien gesetzlich niedergelegt. Außerdem wird entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts klargestellt, dass ein Arbeitsvertrag, unabhängig von der Bezeichnung und dem formalen Inhalt des Vertrages, vorliegt, wenn dies der tatsächlichen Vertragsdurchführung entspricht.

(…)

Mit der Einfügung eines neuen § 611a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) werden die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßem und missbräuchlichem Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niedergelegt.

Dabei entsteht für die Wirtschaft kein Erfüllungsaufwand, da die 1:1-Kodifizierung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung die Rechtslage in Deutschland unverändert lässt. Die in § 611a Absatz 3 BGB enthaltene Regelung zur Vermeidung von Doppelprüfungen kann nicht bezifferbaren Mehraufwand durch mögliche zusätzliche Anträge auf Statusfeststellung nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch zur Flankierung arbeitsgerichtlicher Verfahren auslösen. Dabei treffen die Arbeitgeber/Auftraggeber bestimmte Mitwirkungsobliegenheiten, vor allem zur Beschreibung der Umstände des Leistungsaustausches. Die dafür erforderlichen Vorarbeiten würden jedoch regelmäßig ohnehin im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Prozessführung anfallen, so dass insoweit keine Zusatzkosten entstünden.

zitiert nach dem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (Bearbeitungsstand: 16.11.2015 9:41 Uhr)

Kritik am neuen § 611a BGB (Autor Rechtsanwalt Felser)

Die einfachste Kritik an der geplanten Neuregelung wäre, dass § 611a BGB überflüssig ist. Leider ist es schlimmer, da § 611a BGB der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widerspricht und die wirre Komplexität der sozialversicherungsrechtlichen Scheinselbständigkeit ins Arbeitsrecht überträgt. Ausserdem schafft § 611a BGB den Dienstvertrag im Grunde genommen ab. Was kein echter Werkvertrag ist, wird danach auch kein echter Dienstvertrag mehr sein können, so dass es nur noch die Alternativen Werkvertrag oder Arbeitsvertrag gibt. Im Sozialversicherungsrecht ist das bereits geschehen.

Die Kriterien des § 611 a BGB

§ 611a BGB führt überraschenderweise einen neuen Kriterienkatalog zur Abgrenzung von Werkvertrag und Dienstvertrag einerseits, und Arbeitsvertrag andererseits ein, der allerdings nicht abschließend ist, wie das Wort „insbesondere“ zeigt. Überraschenderweise deshalb weil bisher nur vom Missbrauch des Werkvertrags die Rede war, nunmehr allerdings offensichtlich die Verbreitung des Vertragstypus Dienstvertrag eingeschränkt werden soll. Die Kriterien zur Abgrenzung sind allerdings zu einem großen Teil untauglich oder stehen sogar im Widerspruch zum bisher relativ eindeutig abgrenzbaren Vertragstypus des Werkvertrags. Durch die Vermischung von Kritieren aus Werkvertrag und Dienstvertrag besteht die Gefahr, dass die unsaubere Abgrenzung der DRV und der Sozialgerichte, die einen Dienstvertrag gar nicht mehr zu kennen scheinen, sich auf das Arbeitsrecht überträgt. Gefahr droht dadurch vor allem für selbständige Dienstnehmer, die ihre Arbeit typischerweise jedenfalls zu einem großen Teil beim Kunden erbringen und auf eine Zusammenarbeit mit Mitarbeitern des Kunden angewiesen sind (Berater und Interimsmanager, IT-Berater, Unternehmensberater u.a.).

Angeblich wird in § 611a BGB nur geregelt, was die Rspr. ohnehin ausgeurteilt hat. Dann würde es sich schlimmstenfalls um ein überflüssiges Gesetz handeln. Tatsächlich aber widersprechen viele Kriterien den Aussagen der Rechtsprechung. Ein Schelm …

Die Kriterien im einzelnen bewertet:

a.     nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,

Bei Arbeitnehmern kann der Chef Arbeitszeit, Arbeitsort in Arbeitsinhalt bestimmen und jederzeit verändern, im Rahmen des Direktionsrechts, dass auch Weisungsrecht genannt wird.

Das ergibt sich aus § 109 GewO:

Aber auch bei Selbständigen und zwar sowohl im Dienstvertrag als auch im Werkvertrag, können Leistungsort und Leistungszeit frei vereinbart werden. Danach sind beide Seiten an diese Vereinbarung von Ort und Zeit gebunden. Das ist der Unterschied zum Arbeitsvertrag: dort und nur dort kann der Chef die Arbeitszeit (Lage, nicht Dauer) und den Arbeitsort (Versetzung) nachträglich einseitig ändern.

Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind ohnehin kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen können von den Dienstberechtigten oder dem Besteller Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne daß daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist

(BAG, Urteil vom 14. Oktober 1992 – 5 AZR 114/92 –, Rn. 36, juris)

Natürlich kann weder der Bauunternehmer noch der Anwalt seine Leistung erbringen wann er will, sondern dann, wann der Bauherr oder der Mandant die Leistung braucht oder zu wann sie vereinbart ist.

Ganz allgemein können auch Selbständige in ihren Handlungsmöglichkeiten begrenzt sein, allerdings nicht durch Einzelanordnungen, sondern durch Regeln oder Normen, die die Grenzen ihrer Handlungsfreiheit mehr in generell-abstrakter Weise umschreiben (BSG SozR 2200 § 165 Nr. 45 S 67) (so weitgehend wörtlich BSG, U. v. 12.02.2004 -B 12 KR 26/02 R- juris Rdnr. 29).

(Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Juli 2011 – L 1 KR 206/09 –, Rn. 133, juris)

Richtig sieht das LSG Berlin, dass gerade im Arbeitsvertrag Regelungen von Arbeitsort und Arbeitszeit entbehrlich sind. Im Musterarbeitsvertrag zum TVÖD steht weder etwas zur Arbeitszeit noch zum Arbeitsort. Eventmanager dagegen müssen ihre Leistung auf einer bestimmten Veranstaltung und zu einem bestimmten Termin erbingen, der Referent dort, wo und wann das Publikum geladen ist, der Bauunternehmer an der Bauststelle und zwar innerhalb des Zeitplans des Architekten.

Solche Regelungen sind hingegen bei Arbeitsverhältnissen unnötig, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts anweisen kann und sich deshalb der typische Arbeitsvertrag auf eine abstrakt-generelle Beschreibung des Arbeitsfeldes beschränken kann.

(Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Juli 2011 – L 1 KR 206/09 –, Rn. 134, juris)

Auch dieses Kriterium führt daher nicht zu einer klaren Abgrenzung. Im Gegenteil wird die rechtsstaatswidrige Unvorhersehbarkeit damit zum Gesetzestext.

b.     die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,

Na, das hatten wir unter a) doch eigentlich schon, aber sicher ist sicher. Wo soll der Malermeister die Wand bemalen, wenn nicht beim Kunden? Jeder der dienstleistungsbewusst oder aus Sachzwängen (Bettlägerigkeit, Reparaturen im Haus) seine Kunden zu Hause aufsucht, ist Arbeitnehmer des Kunden? Der Verkäufer, der Unternehmen besucht, um Leistungen seines Auftraggebers anzubieten, wird Arbeitnehmer des potentiellen Kunden? Wird Fernwartung jetzt nicht zum komfortablen Standard, sondern zur Pflicht?

Die Parteien haben den Ort der Dienstleistung vertraglich festgelegt. Die Veranstaltungen sollten im Kurpark stattfinden, bei schlechtem Wetter in einem vom Beklagten zur Verfügung zu stellenden Raum. Der Inhalt der Tätigkeit ergab sich aus dem Vertrag und konnte vom Beklagten nicht mehr einseitig bestimmt werden.

(BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 5 AZR 99/09 –, Rn. 18, juris)

Nur das ist entscheidend. Es besteht kein einseitiges Weisungsrecht bzgl. des Arbeitsortes.

c.     zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,

Ein weiteres Merkmal, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass u.a. für die Abgrenzung von Dienstvertrag bzw. Werkvertrag einerseits und Arbeitsvertrag andererseits zuständig ist, nicht entscheidend ist:

Äußere Umstände wie ein „eigener“ Schreibtisch, ein „eigenes“ Büro, die Aufnahme in ein internes Telefonverzeichnis oder ein „Dienstausweis“ sind für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses für sich genommen nicht entscheidend (Senat 22. Februar 1995 – 5 AZR 757/93 – zu B I 2 a der Gründe, AfP 1995, 693).

(BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 5 AZR 99/09 –, Rn. 21, juris)

d.     die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,

Dieses Kriterium findet sich in der Rspr. sowohl der Arbeitsgerichte als auch der Sozialgerichte für die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag bzw. sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung einerseits und selbständiger Tätigkeit bzw. Dienstvertrag nicht. Jeder Dienstnehmer – Steuerberater, Rechtsanwalt, Architekt – muss mit Personen des Auftraggebers zusammenarbeiten, mindestens informativ und zur Abstimmung, aber auch um auftragsbezogene Weisungnen („schließen sie den Vergleich“, „beantragen sie eine Fristverlängerung“, „wir nehmen lieber die kleinen Fenster“) entgegenzunehmen. Zukünftig darf nur noch der Inhaber bzw. Mehrheitsgesellschafter (Vorstand und Geschäftsführer sind ja schon zweifelhaft) direkt mit Auftragnehmern reden. Also bei BMW Frau Klatten, bei VW Herr Porsche … da kommt viel zusätzliche Arbeit auf die Herrschaften zu.

Die Regelung ist in einer arbeitsteiligen Wirtschaft, wie zB im Baugewerbe, eine echte gesetzgeberische Meisterleistung.

e.     ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,

Dieses Kritierium steht in offenen Widerspruch zur gesetzlichen Anerkennung der arbeitnehmerähnlichen Person, die in zahlreichen Gesetzen als selbständig anerkannt ist und nicht als Arbeitnehmer gilt, sondern als Selbständiger, der ähnlich einem Arbeitnehmer wirtschaftlich von einem Hauptauftraggeber abhängig ist. Es steht zudem im Widerspruch zum im SGB VI ausdrücklich anerkannten arbeitnehmerähnlichen Selbständigen (§ 2 Nr. 9 SGB VI). Danach können auch Selbständige, die überwiegend für einen Hauptauftraggeber (sogar bis zu 5/6) tätig sind, selbständig sein.

f.     keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,

Dieses Kriterium ist der Radiergummi für die Existenz von Ein-Personen-Unternehmen, auch in der gesetzlich sogar anerkannten Form des arbeitnehmerähnlichen Selbständigen und rentenversicherungspflichtigen Selbständigen sowie aller Geistes- und Wissensarbeiter. In einer modernen „betriebsmittelarmen“ Dienstleistungsgesellschaft ist z.B. der Mobilanwalt ohne eigene „betriebliche Organisation“ die Zukunft für einen Teil der Anwälte und nicht ein Missbrauchsfall. Dieses Kriterium wird nicht einmal von den Sozialgerichten gefordert. Wie soll die „betriebliche Organisation“ eines selbständigen Existenzgründers aussehen? Muss er sich gleich verschulden, um das Risiko einer Scheinselbständigkeit für seine Auftraggeber und sich auszuschließen? Muss er sich nach der Existenzgründungsphase den unternehmerisch nicht notwendigen Luxus einer betrieblichen Organisation leisten, damit er nicht zum Arbeitnehmer seiner Kunden wird? Bekommt er dann überhaupt noch Kunden? Sozialpolitisch gewollt ist die Verhinderung von Missbrauch und Schutz schwächerer Marktteilnehmer. Indem der Gesetzgeber überflüssiges, unternehmerisch nicht notwendiges Lametta verlangt, wird es nur mehr Insolvenzen oder Betriebsaufgaben geben, denn die Kunden / der Markt werden für das Lametta nicht zahlen. So fördert man Existenzgründungen sicher nicht.

g.     Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,

Seltsam, dass der Gesetzgeber dies nach § 611 BGB (Dienstvertrag) einschiebt und nicht bei § 631 BGB (Werkvertrag). Denn beim Dienstvertrag ist – anders als beim Werkvertrag – gerade kein bestimmtes Arbeitsergebnis geschuldet und erst recht kein bestimmter Arbeitserfolg.

Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (BGH 16. Juli 2002 – X ZR 27/01 – zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

(zitiert nach BAG, Urteil vom 25. September 2013 – 10 AZR 282/12 –, Rn. 15, juris)

Der neue § 611a BGB würde im Ergebnis bedeuten, dass ein selbständiger Dienstvertrag nur noch in Form eines Werkvertrags möglich wäre. Oder offener formuliert: § 611a BGB führt dazu, dass der Dienstvertrag abgeschafft und § 611 BGB aufgehoben wird. Nur noch in der Form des Arbeitsvertrages können Dienste geleistet werden.

h.     für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.

Auch eine fehlende Gewährleistung gehört gesetzlich zum Wesen des Dienstvertrages und unterscheidet ihn vom Werkvertrag, der Gewährleistung gesetzlich geregelt hat.

„Der Auftraggeber eines Rechtsanwalts kann den anwaltlichen Vergütungsanspruch, der – wie im Regelfall (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 – IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1834) – aus einem Anwaltsdienstvertrag (§§ 611, 675 BGB) hergeleitet wird, nicht kraft Gesetzes wegen mangelhafter Dienstleistung kürzen; denn das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung (BGH, Urt. v. 29. April 1963 – III ZR 211/61, NJW 1963, 1301, 1302; v. 15. Januar 1981 – III ZR 19/80, NJW 1981, 1211, 1212; OLG Nürnberg AnwBl. 1971, 175, 176; Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 923).“

(BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 – IX ZR 256/03 –, Rn. 7, juris)

Das gilt natürlich nicht nur für Anwälte, sondern für alle Dienstleister, die einen Dienstvertrag abschließen. Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung – warum sollte als das vertragstypische Fehlen einer Gewährleistung dazu führen, dass aus einem typischen Dienstvertrag ein Arbeitsvertrag wird?

Arbeitsvertrag: Widerlegliche Vermutung bei Statusfeststellungsbescheid der DRV

Nach § 611a Absatz 3 BGB soll gelten:

„Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.“

Bisher war es so, dass eine abhängige Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne nicht automatisch zu einem Arbeitsverhältnis führte. Vielmehr beanspruchten die Sozialgerichte, aber auch die Arbeitsgerichte eine eigene, unabhängige Entscheidungshoheit. Es ist aktuell weit schwieriger, über eine Statusklage vor einem Arbeitsgericht zu einem Arbeitsverhältnis zu kommen, als im Statusfeststellungsverfahren zu einer abhängigen, d.h. sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung. Die Vermutung führt zwar nicht zwingend zu einem Arbeitsverhältnis, wird aber die Darlegungs- und Beweislast beeinflussen. Während bisher der Auftragnehmer/Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht beweisen musste, dass er wie ein Arbeitnehmer beschäftigt wurde, ändert § 611a BGB diese Lastenverteilung. Zukünftig müsste daher vor dem Arbeitsgericht der Auftraggeber/Arbeitgeber darlegen und beweisen, warum kein Arbeitsverhältnis besteht.

Update 25.11.2015

Laut Handelsblatt scheint der Entwurf insbesondere bei dem Kriterienkatalog über das Ziel des Koalitionsvertrages hinausgeschossen zu sein. Jedenfalls hat Merkel angekündigt, den Gesetzesentwurf in diesem Punkt, also zu § 611a BGB nicht mitzutragen. Umgekehrt bedeutet das, das die bereits seit längerem bekannnten Regelungen zum AÜG und BetrVG wohl Aussichten auf Umsetzung haben.

Update 12.2.2016

Das aktuelle „Todesrad“ Urteil des Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 11.8.2015 – 9 AZR 98/14) zu freien Mitarbeitern eines Zirkus steht ebenfalls im Widerspruch zur Behauptung des BMAS, die neuen Kriterien des § 611a BGB würden der Rechtsprechung des BAG folgen. Im Gegenteil, wie eine Lektüre des Urteils ergibt. Die Tatsache, dass die Leistung der Artisten im Zirkus und zu festgelegten Zeiten zu erbringen war, spricht nicht für eine Arbeitnehmereigenschaft, so das Bundesarbeitsgericht. Sie ergibt sich aus der Natur der Sache.

Update 17.02.2016

Nach Kritik von zahllosen Verbänden hat das BMAS ein Einsehen und im Referentenentwurf vom 17.02.2016 den Kriterienkatalog und die Vermutungsregelung ersatzlos gestrichen.

Nun heisst es im Gesetzestext zu § 611a BGB nur noch:

Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Letztlich handelt es sich um eine überflüssige Regelung, der anders als dem bisherigen Kriterienkatalog keine Wirkung zukommt. Man hätte auf § 611a BGB ganz verzichten können. Das der Paragraph trotzdem ins Gesetz eingefügt wird, dient lediglich der Gesichtswahrung des BMAS.

Referentenentwurf_BMAS_AÜG_Werkvertrag_17022016

Synopse Gesetzentwurf /Referentenentwurf zu § 611a BGB

Für einen Vergleich der bisherigen Regelungsvorschläge haben wir eine Synopse zu § 611a BGB erstellt:

§-611a-BGB-Synopse_Gesetzentwurf_2015-2016

Doppelmoral der DRV und anderer öffentlicher Behörden

Die DRV selbst kauft die Leistungen von Selbständigen zu von ihr vorgegebenen Bedingungen ein, die sie selbst für scheinselbständig hält. Dazu folgt in Kürze ein eigener Blogbeitrag mit entsprechenden Nachweisen. Auch die Bundesagentur für Arbeit und die Bundesbank legen solche Bedingungen fest (Festschreibung von Arbeitsort und Arbeitszeit, Bezahlung nach Stundensatz, Reporting und Abstimmungspflichten). Es ist bekannt, dass die selbständigen Museumsführer / Besucherführer im Bundesrat und Bundestag ebenfalls an Ort und Zeit gebunden sind, nach Stunden bezahlt werden und auch noch andere Aufgaben wahrnehmen. Die Gesetze gelten offenbar nur für Private und nicht für diejenigen, die die Gesetze vorbereiten, anregen oder schaffen.

Autor

Rechtsanwalt Michael W. Felser beschäftigt sich seit mehr als 18 Jahren mit dem Thema „Scheinselbständigkeit“. Die Webseite Scheinselbstaendigkeit.de besteht seit 1997, also schon vor dem Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung im Jahr 1999. Er hat seitdem zahlreiche Auftraggeber und Auftragnehmer beraten und vertreten und betreut monatlich mehr als 25 Mandate aus diesem Bereich. Seine nicht zuletzt praktisch wertvollen Erfahrungen gibt er auf Scheinselbstaendigkeit.de weiter. Von ARD, WDR, Bild.de und zahlreichen anderen Medien u.a. in der Süddeutschen Zeitung, Frankfurter Allgemeinen Zeitung F.A.Z, WELT, Capital, Focus und Spiegel/Managermagazin sowie zahlreichen anderen Zeitschriften wird er gerne als Rechtsexperte interviewt.

 

 

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