Arbeitnehmerüberlassung ist auch ein Thema im Bereich der Scheinselbständigkeit.

Vermittlung von Selbständigen durch Provider, Vermittler oder Agenturen

Werden nämlich Scheinselbständige durch einen Provider / Vermittler überlassen und nicht „echte“ Selbständige, liegt keine Vermittlung von Selbständigen, sondern von Arbeitnehmern, d.h. Arbeitnehmerüberlassung vor. Dies droht, wenn der Endkunde die Selbständigen „wie“ Arbeitnehmer einsetzt, also zB in gemischten Teams (eigene Arbeitnehmer, Leiharbeitnehmer und Selbständige) praktisch keine Unterschiede macht oder den oder die Selbständigen in seinen Betrieb weisungsgebunden eingliedert. Das geschieht öfter als die Beteiligten einer Vermittlung von Selbständigen glauben.

Folgen für Vermittler und Endkunde bei Arbeitnehmerüberlassung

Nach §§ 9, 10 AÜG wird ein Arbeitsverhältnis mit dem Endkunden („Entleiher“) kraft gesetzlicher Fiktion begründet, wenn der Provider / Vermittler („Verleiher“) keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hatte (unerlaubte = verdeckte Arbeitnehmerüberlassung).

So schreibt die DRV in ihren Publikationen (summasummarum 2012):

Beitragspflichtiger Arbeitgeber

Sofern es sich bei der Vermittlung der Pflegepersonen oder Honorarärzte  um  unerlaubte  Arbeitnehmerüberlassung handelt,  weil dem Verleiher die erforderliche Erlaubnis nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) fehlt und der Vertrag zwischen ihm und dem  Entleiher deshalb nach § 9  Nr.  1  AÜG  unwirksam ist,  wird nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer fingiert. Damit gilt das Krankenhaus, Alten- oder Pflegeheim (Entleiher) als Arbeitgeber, der nach § 28e Abs. 1 SGB IV zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags verpflichtet ist. Zahlt die Agentur als Verleiher trotz der Unwirksamkeit des Vertrags (Teil-) Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer, liegt ein sogenanntes faktisches Arbeitsverhältnis und damit auch eine abhängige Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne vor. Der Verleiher ist dann als (weiterer) fiktiver Arbeitgeber anzusehen (§ 28e Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 SGB IV). Er muss die  Gesamtsozialversicherungsbeiträge  zahlen, die  auf  das  von ihm gezahlte Entgelt entfallen (§ 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV, § 10 Abs. 3 AÜG). In diesen Fällen gelten sowohl Entleiher als auch Verleiher als Arbeitgeber und sie haften insoweit als Gesamtschuldner (§ 28e Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 SGB IV).

Die Ausführungen gelten nicht nur für Pflegekräfte und Honorarärzte.

„IV. Eine Haftung der Klägerin ergäbe überdies auch unter der Prämisse, dass die genannten Subunternehmen eigene Beschäftigungsverhältnisse mit den konkret auf den Baustellen Beschäftigten abgeschlossen haben:

Der Umfang der Prüfpflicht der Rentenversicherungsträger nach § 28 p Abs. 1 Satz 1 umfasst nicht nur die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen nach § 28 a SGB IV.

Die Träger prüfen vielmehr allgemein bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch ordnungsgemäß erfüllen.

Zu den Pflichten gehört nach § 28 e SGB IV die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages.

Nach § 28 p Abs. 1 S. 5 SGB IV ergeht der Prüfbescheid gegenüber „dem Arbeitgeber“. Zum Prüfgegenstand nach § 28p Abs. 1 S. 1 SGB IV gehört deshalb jedenfalls auch § 28 e SGB IV (ebenso Wehrhahn, Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 28 p SGB IV Rdnr. 13 m. w. N., § 28 e Rdnr. 22). Er umfasst damit auch eine Haftung nach § 28 e Abs. 2 S. 3 und 4 SGB IV des Entleihers von Leiharbeitnehmern.

Unter der Maßgabe, dass ein Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer zahlt, obwohl der Vertrag nach § 9 Nr. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) unwirksam ist, haftet danach neben dem Verleiher auch der Entleiher als Arbeitgeber für die darauf zu entrichtenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

Unter der genannten Prämisse hat es sich bei der I, der D und der B Bau allenfalls um Personalleasing-Unternehmen gehandelt. Sie haben bestenfalls der Klägerin Personal zur Verfügung gestellt. Bezeichnend ist, dass sich der Geschäftsführer der I G noch nicht mal an die Namen seines vorgeblich eigenen Bauleiter erinnern konnte.

Nach § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsüberlassung überlassen wollen, der Erlaubnis. Eine solche liegt für die vorgenannten Unternehmen hier unstreitig nicht vor.

Nach § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG regelt in diesem Fall, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen gilt (vgl. Bayerisches LSG, Urteil vom 18. November 2014 – L 5 R 1071/12 – juris-Rdnr. 42).

(Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 08. Juli 2016 – L 1 KR 405/14 –, Rn. 90, juris)

Hat der Provider eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, droht dem Endkunden, also dem „Entleiher“ zwar kein Arbeitsverhältnis mit dem Scheinselbständigen, aber die Inanspruchnahme durch die Deutsche Rentenversicherung auf Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge, insbesondere, wenn diese beim Provider / Vermittler („Verleiher“) nicht beigetrieben werden können.

Allerdings drohen dem Provider und Endkunden auch steuerliche Risiken durch einen Haftungsbescheid des Finanzamtes oder die Rückabwicklung der Vertragsbeziehung. Zahlt der Selbständige seine Einkommenssteuer nicht, kann das Finanzamt auf Provider und Endkunde zurückgreifen, wenn Scheinselbständigkeit vorliegt. Dann kann es auch dazu kommen, dass die Vertragsbeziehung rückabgewickelt wird, also das Finanzamt dem „Scheinselbständigen“ die Einkommensteuer und die Umsatzsteuer erstattet; der aus Sicht der Finanzamtes „wahre“ Arbeitgeber dafür Lohnsteuer nachzahlen muss und die zu Unrecht als Betriebsausgaben angesetze Umsatzsteuer „nachzahlen“ muss.

Neues Gesetz gegen Arbeitnehmerüberlassung auf „Vorrat“

Nach dem aktuellen Gesetz „zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen“ sind zukünftig Arbeitnehmerüberlassungserlaubnisse auf Vorrat nicht mehr zu beachten. Die oben bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis dargestellte Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Endkunden tritt dann auch trotz Vorratsarbeitnehmerüberlassungserlaubnis ein, wenn zwischen Vermittler und Endkunde nicht ausdrücklich eine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart wurde, sondern die Überlassung / Vermittlung von Selbständigen. Den Gesetzentwurf und seine Begründung finden Sie auf den Seiten des Bundestages, eine Kommentierung in einem Blogbeitrag von Rechtsanwalt Felser.

Auch Provider / Vermittler und Endkunden sollten daher ihre Werkverträge oder Aufträge kritisch überprüfen. Das Gerücht, der Endkunde sei bei Zwischenschaltung eines Vermittlers „safe“, ist ein jedenfalls ein Rechtsirrtum.

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