Das Risiko, bei einer Betriebsprüfung der Rentenversicherung (DRV) erwischt zu werden, ist bei der Scheinselbständigkeit nicht zu vernachlässigen. Anders als bei den Betriebsprüfungen des Finanzamts, die unregelmäßig und je nach Betriebsgröße öfter oder seltener stattfinden, findet alle vier Jahre eine Außenprüfung der Deutschen Rentenversicherung in jedem Betrieb statt. Voraussetzung ist eine Betriebsnummer.

Fremdarbeiten / Scheinselbständigkeit im Visier der Betriebsprüfung der DRV

Bei der Betriebsprüfung der Rentenversicherung wird immer ein großes Augenmerk auf die „Fremdarbeiten“ gelegt. Liegen die Ausgaben hierfür über dem Branchenschnitt, muß der Betriebsprüfer dem nachgehen. Als erstes wird er nach den Verträgen und Rechnungen fragen und sich diese anschauen.

Schlecht ist es, wenn auf die entsprechende Nachfrage die Antwort kommt: „Es gibt keine schriftlichen Verträge.“ Dann muß der Betriebsprüfer weiter nachforschen, wenn er sich nicht später bei einer Revision seiner Prüftätigkeit unangenehme Nachfragen gefallen lassen will. Der verbreitet gegebene Rat, es sei besser man habe keine Verträge, ist also falsch. Richtig ist nur, dass es besser ist, man hat keinen Vertrag als einen schlechten Vertrag …

Insbesondere die Beschäftigung von Einzelunternehmern, also Selbständigen gegen Rechnung, wird von Betriebsprüfern kritisch durchleuchtet. Dabei spielen vor allem festgelegte Arbeitszeiten und Arbeitsorte, Bezahlung nach Stundensatz oder Tagessatz sowie fehlende Betriebsmittel des Selbständigen eine gefährliche Rolle.

Künstlersozialversicherung in der Betriebsprüfung der DRV

Durch ein neues Gesetz aus 2014 werden zukünftig die Prüfungen bei den Arbeitgebern hinsichtlich der Erfüllung der Melde- und Abgabepflichten nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz erheblich ausgeweitet.

Zwar führt die DRV im Rahmen der regulären Betriebsprüfung die Prüfung der Künstlersozialabgabe weiterhin als eigene Aufgabe durch. Abweichend von § 28p Absatz 1a SGB IV kann aber auch die Künstlersozialkasse die Prüfung eines Arbeitgebers nach § 35 KSVG selbst durchführen. Die Künstlersozialkasse (KSK) hat damit wieder ein – zusätzliches – eigenes Prüfrecht bei Arbeitgebern erhalten.

In der Betriebsprüfung durch die DRV wird zum Beispiel  ermittelt, ob Künstler im Sinne des Künstlersozialversicherungsgesetzes beauftragt wurden, zum Beispiel Grafiker für die Erstellung der Werbeanzeigen oder für die Gestaltung des Internetauftritts.

Risikofaktoren für eine besondere Betriebsprüfung der Rentenversicherung

Ein weiteres Risiko sind Sonderprüfungen in Branchen, die auffällig geworden sind. Solche gab es z.B. bei Messehostessen. Auffallen kann man auch durch Kontrollmitteilungen, die im Rahmen einer Betriebsprüfung beim Auftraggeber erstellt werden.

Auch vom Finanzamt droht Ungemach. Auch bei einer Betriebsprüfung des Finanzamtes kann Scheinselbständigkeit festgestellt werden. Das hat zwar zunächst nur steuerliche Auswirkungen, im Regelfall tritt dann aber auch die DRV auf den Plan.

Ein großes Risiko außerhalb einer Betriebsprüfung geht von den freien Mitarbeitern selbst aus. Wenn diese als rentenversicherungspflichtige Selbständige nach § 2 Nr. 9 SGB VI ermittelt werden, droht ihnen eine hohe Nachzahlung. Dieser kann der Selbständige nur entgehen, wenn er seinen Auftraggeber ans Messer liefert, also der DRV mitteilt: „Ich war abhängig beschäftigt“ – und entsprechende Aussagen in einem Statusfeststellungsverfahren macht.

Unternehmen, die freie Mitarbeiter und Ein-Personen-Unternehmer beauftragen, sind daher gut beraten, dieses Risiko besonders im Auge zu behalten und abzusichern. Gerne beraten unsere Anwälte Sie zu diesem Thema.

Folgen einer Betriebsprüfung der DRV

Nach § 28p Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. In der Betriebsprüfung wird insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre geprüft.

Die Folgen einer nachträglichen Feststellung, dass in Wirklichkeit eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, sind erheblich: Nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen. Nach § 25 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) verjähren die Nachforderungsansprüche der Sozialversicherungsträger auf nicht abgeführte Beiträge erst in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind.

Jetzt verstehen Sie auch, warum die Betriebsprüfungen mindestens alle vier Jahre stattfinden. Na gut, eben erwischt, denkt sich der Auftraggeber. Geteiltes Leid ist halbes Leid. Dann wird der Scheinselbständige die Hälfte der Nachzahlungen tragen. Denkste. Der Arbeitgeber hat zwar gegen den Beschäftigten einen Anspruch auf den vom Beschäftigten zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Das steht so in § 28g Satz 1 SGB IV.

Dieser Anspruch kann danach allerdings nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden. Wegen der Pfändungsfreigrenzen dürfte da kaum was zusammenkommen. Ein unterbliebener Abzug darf nach § 28g Satz 3 SGB IV zudem nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden, später nur dann, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist.

Im Ergebnis bleibt der Auftraggeber also auf der Nachforderung komplett sitzen. Der durchschnittliche Gesamtsozialversicherungsbeitrag betrug 2006 nach der Bekanntmachung der Bundesregierung 41,9 Prozent. Eine Rückforderung über 4 Jahre bedeutet also eine Nachzahlung in Höhe von 168 % eines Jahresgehaltes (!) des betreffenden Arbeitnehmers. Wenn es sich bei der Beschäftigung von „Selbstständigen“ und „freien Mitarbeitern“ gar um das strukturelle Geschäftskonzept handelte, bleibt dem betroffenen Unternehmen meist nur noch die Insolvenz.

Informationen zur Betriebsprüfung in einem Rundschreiben der Deutschen Rentenversicherung.

Widerspruch gegen die Beitragsnachforderung / Prüfungsbescheid

Gegen eine Beitragsnachforderung aus einer Betriebsprüfung kann innerhalb eines Monats Widerspruch eingelegt werden. Die fristwahrende Einlegung muss nicht sofort begründet werden. Die Begründung des Widerspruchs kann danach mit separatem Schreiben erfolgen und sollte – nicht zuletzt wegen der sofortigen Vollstreckbarkeit der Beitragsnachforderung – durch einen spezialisierten Anwalt erfolgen.

Sofortige Vollstreckbarkeit des Betriebsprüfungsbescheids mangels aufschiebender Wirkung eines Widerspruchs

Ein Widerspruch gegen eine Beitragsnachforderung aus einer Betriebsprüfung hat keine aufschiebende Wirkung. Diese muss – bei entsprechender Erfolgsaussicht – bei der DRV und bei Ablehnung beim Sozialgericht beantragt werden.

Kein Vertrauensschutz bei bisher beanstandungsfreien Betriebsprüfungen

Oft hören wir die Frage: „Bisher haben die Betriebsprüfer nie etwas beanstandet, kann ich mich darauf nicht berufen?“ Nach der Rechtsprechung besteht nach beanstandungsfreien Betriebsprüfungen nur ausnahmsweise ein Vertrauensschutz, nämlich wenn ein Bescheid nach der Betriebsprüfung ergangen ist, aus dem sich ergibt, dass die Frage der Selbständigkeit von freien Mitarbeiter ausdrücklich geprüft und positiv beschieden wurde. Eine normale Betriebsprüfung ohne Beanstandung kann keinen Vertrauensschutz auslösen:

„Die Prüfbehörden sind bei Arbeitgeberprüfungen nach § 28p SGB IV selbst in kleinen Betrieben zu einer vollständigen Überprüfung der versicherungsrechtlichen Verhältnisse aller Versicherten nicht verpflichtet. Betriebsprüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern. Sie sollen einerseits Beitragsausfälle verhindern helfen, andererseits die Versicherungsträger in der Rentenversicherung davor bewahren, dass aus der Annahme von Beiträgen für nicht versicherungspflichtige Personen Leistungsansprüche entstehen. Eine über diese Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung kommt den Betriebsprüfungen nicht zu. Sie bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihm „Entlastung“ zu erteilen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben jedoch das Recht, in Zweifelsfällen nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV rechtzeitig eine Entscheidung der Einzugsstelle durch Verwaltungsakt herbeizuführen, an den die Versicherungsträger gebunden sind. Bei unterbliebenen Beanstandungen in Beitragsnachforderungsfällen besteht keine Vertrauensgrundlage für den Arbeitgeber (und den Arbeitnehmer) oder kein vertrauensbegründendes (Verwirkungs-)Verhalten des prüfenden Versicherungsträgers (zum Ganzen: BSG, Urteile vom 14. Juli 2004 – B 12 KR 1/04 R – und 30. Oktober 2013 – B 12 AL 2/11 R -, beide in juris). Soweit der zuständige Rentenversicherungsträger bei einer vorangegangenen Arbeitsgeberprüfung einen bestimmten Sachverhalt (z.B. die Tätigkeit eines bestimmten Versicherten) nicht ausdrücklich überprüfte, enthält deshalb ein zu dieser Arbeitsgeberprüfung ergangener Bescheid keine Regelung und deshalb auch keine begünstigende Regelung dahin, dass alle nicht im einzelnen geprüften Sachverhalte den rechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags entsprechen. Deshalb bedarf es bei einer Nachforderung für einen von der vorangegangenen Prüfung umfassten Zeitraum auch keiner Aufhebung des vorangegangenen Prüfbescheids nach §§ 45 oder 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch – SGB X – (Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 23. April 2012 – L 1 KR 95/12 B ER – und Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Mai 2012 – L 8 R 164/12 B ER -; beide in juris; a.A. Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 8. Oktober 2013 – L 5 R 554/13 -; in juris, Revision anhängig beim BSG – B 12 R 4/14 R -). Ebenso verhält es sich auch mit Blick auf den Haftungs- und Nachforderungsbescheid des Finanzamts W., ausweislich dessen ebenfalls nur stichprobenweise und nicht konkret die Beigeladenen zu 1) und 2) geprüft wurden.“

(Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 24. April 2015 – L 4 R 1621/14)

Die Bestandskraft (§ 77 SGG) des Bescheides vom 28.8.2010 betreffend den Prüfzeitraum vom 1.1.2006 bis zum 31.12.2009 steht der Nachforderung von Beiträgen für denselben Zeitraum durch den Bescheid vom 7.4.2014 nicht entgegen. Dieser Bescheid brauchte daher auch nicht nach § 45 SGB X aufgehoben zu werden.

Die Bindungswirkung eines Bescheides erfasst grundsätzlich nur dessen Verfügungssatz bzw. -sätze, nicht hingegen die Gründe, die zu der Regelung geführt haben (vgl. BSG, Urteil v. 20.6.1984, 7 RAr 91/83, SozR 4100 § 112 Nr. 23 m.w.N.; Urteil v. 28.6.1990, 7 RAr 22/90, SozR 3-4100 § 137 Nr. 1, BSG, Urteil v. 30.10.2013, B 12 AL 2/11 R, juris). Ein der Bestandskraft fähiger Verfügungssatz dahingehend, dass die Antragstellerin im Prüfzeitraum sämtliche nicht gesondert erwähnten Meldepflichten und sonstigen Pflichten ordnungsgemäß erfüllt habe (vgl. § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV), lässt sich ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont (§ 133 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]) dem Bescheid vom 7.4.2014 nicht entnehmen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in dem fraglichen Bescheid die Beklagte auf den stichprobenartigen Charakter der Betriebsprüfung hingewiesen hat (vgl. Senat, Urteil v. 30.4.2014, L 8 R 981/12, juris; Senat, Beschluss v. 10.5.2012, a.a.O., juris).

Eine weitergehende Bindungswirkung folgt auch nicht aus Sinn und Zweck der Betriebsprüfung. Betriebsprüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern. Sie sollen einerseits Beitragsausfälle verhindern helfen, andererseits die Versicherungsträger in der Rentenversicherung davor bewahren, dass aus der Annahme von Beiträgen für nicht versicherungspflichtige Personen Leistungsansprüche entstehen. Eine über diese Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung kommt den Betriebsprüfungen nicht zu. Sie bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihm „Entlastung“ zu erteilen (BSG, Urteil v. 14.7.2004, B 12 KR 1/04 R, SozR 4-2400 § 22 Nr. 2; Urteil v. 14.7.2004, B 12 KR 7/04 R, SozR 4-2400 § 22 Nr. 1; Urteil v. 14.7.2004, B 12 KR 10/02 R, SozR 4-5375 § 2 Nr. 1; Urteil v. 30.11.1978, 12 RK 6/76, SozR 2200 § 1399 Nr. 11; Senat, Urteil v. 27.8.2010, L 8 R 203/09, juris; Jochim in: jurisPK-SGB IV, 2. Aufl. 2011, § 28p Rdnr. 70; im Ergebnis a.A. Bayerisches LSG, Beschluss v. 22.3.2012, L 5 R 138/12 B ER, juris; Urteil v. 18.1.2011, L 5 R 752/08, ASR 2011, 250). Einer solchen Entlastung bedarf es über die gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismen hinaus auch nicht. Denn der Arbeitgeber hat es in der Hand, eine verbindliche Entscheidung der Einzugsstelle herbeizuführen (§ 28h Abs. 2 SGB IV). Darüber hinaus wird er durch das Institut der Verjährung (§ 25 SGB IV) ausreichend vor zu weit in die Vergangenheit reichenden Nachforderungen geschützt (BSG, Urteil v. 30.10.2013, a.a.O., juris; Senat, Urteil v. 30.4.2014, a.a.O., juris; Senat, Beschluss v. 25.6.2012, a.a.O., juris).

(Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. August 2015 – L 8 R 488/14 B ER –, Rn. 44, juris)

Ausnahmsweise Vertrauensschutz nach beanstandungsfreien Betriebsprüfungen

Ausnahmsweise kann sich aber auch aus früheren Betriebsprüfungsbescheiden ein Vertrauensschutz ergeben. Dies kann nur nach Prüfung der bisherigen Betriebsprüfungsbescheide festgestellt werden. Vertrauensschutz kann sich auch aus der bisherigen Prüfungspraxis der DRV oder der bisherigen Rechtsprechung ergeben.

Warten Sie nicht, bis der Prüfungsbescheid da ist. Er ist nämlich sofort vollstreckbar. Es ist besser, frühzeitig qualifizierte Beratung durch einen spezialisierten Anwalt zu suchen und im Zweifel schon zu Abschlußbesprechung oder Anhörung mit dem Betriebsprüfer hinzuzuziehen.

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