Im Internet kursieren diverse Checklisten mit Kriterien und Berufsbildern. Es ist davor zu warnen, diese unkritisch zu übernehmen, da die Bewertung nach der Rechtsprechung immer eine Gesamtwürdigung zahlreicher Einzelfaktoren in einem Einzelfall ist und damit für Laien kaum berechenbar. Auch „Grundsatzurteile“ zu Fotomodellen oder Promotoren und anderen Berufsgruppen gibt es nicht, auch wenn die DRV das selbst in Bescheiden behauptet.

Offensichtlich Mängel der Checklisten

Eine Checkliste bei der Scheinselbständigkeit stellt die Lösung aller Probleme in diesem Bereich dar? Leider gibt es keine sinnvolle Checkliste, da eine Vielzahl von Kriterien und diese nur im Rahmen einer Gesamtabwägung den Status – scheinselbständig oder selbständig – bestimmen. Maßgeblich ist ausserdem nicht der Vertrag oder die Planung, sondern die tatsächliche Durchführung.  Eine Checkliste oder ein Fragebogen, den derSelbständige vor dem Auftrag  ausfüllen soll, ist daher offensichtlich unsinnig. Auch eine personenbezogene Befreiung durch die DRV gibt es nämlich nicht, da es nicht auf den Selbständigen ankommt, sondern auf den jeweiligen Auftrag. Unerheblich ist für Scheinselbständigkeit, ob der Selbständige andere Auftragnehmer hat. Wichtige Merkmale für eine selbständige Tätigkeit sind nach der Rechtsprechung eine weisungsfreie Tätigkeit ohne Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers und ein Unternehmerrisiko.

Keine gesetzliche Checkliste

Das Gesetz bietet nach dem Wegfall des Kriterienkatalogs seit 2003 auch keine Checkliste, sondern beantwortet die Frage so:

„Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“

Das Bundessozialgericht beschreibt es etwas ausführlicher:

„Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 30.10.2013 – B 12 KR 17/11 R – Juris RdNr 23 mwN; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

(BSG, Urteil vom 31. März 2015 – B 12 KR 17/13 R –)

Das Urteil war eine dezente Ohrfeige für die Vorinstanz, immerhin ein Landessozialgericht. Das Landessozialgericht hatte offenbar eine andere „Checkliste“ als das Bundessozialgericht verwendet.

Also vergessen Sie mal schön den Traum von der Checkliste zur Abgrenzung von Scheinselbständigkeit und echter Selbständigkeit. Es kommt auf eine Vielzahl von Kriterien an, die berufsgruppenbezogen unterschiedlich sein können, vor allem unterschiedliches Gewicht haben. Wenn jemand im Besitz der geheimnisvollen Checkliste ist, dann das Bundessozialgericht. Das Bundessozialgericht hat nämlich die Lizenz zum Rechthaben oder Rechtbehalten.

Im Grunde genommen kann man zu Recht feststellen:

„Nageln Sie mal einen Pudding an die Wand“

Gerhard Reinecke, ehemaliger Richter am Bundesarbeitsgericht.

Nicht umsonst haben sich nach 1999 zwei Kommissionen an einer Präzisierung der gesetzlichen Regelung versucht und sind gescheitert. Die von den Kommissionen überarbeiteten Kriterienkataloge sind 2003 ersatzlos gestrichen worden.

Auch keine Checkliste der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV)

Die DRV gibt zwar in verschiedenen Broschüren unterschiedliche Merkmale, die man im Sinne einer Checkliste nutzen könnte, an, die für Scheinselbständigkeit sprechen sollen:

Um die Frage der persönlichen Abhängigkeit (Nichtselbstständigkeit) korrekt beantworten zu können, sind die folgenden Merkmale zu berücksichtigen und der Gesamtbetrachtung zugrunde zu legen:

>Keine Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft, die Fremdbestimmtheit der Tätigkeit kennzeichnet das Beschäftigungsverhältnis.
> Keine eigene Betriebsstätte.
> Keine im Wesentlichen freigestaltete Arbeitstätigkeit. Die Merkmale der freien Gestaltung der Tätigkeit finden sich in § 84 Abs. 1 Satz 2 Handelsgesetzbuch (HGB) für
den Begriff des Handelsvertreters: „Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ Die Rechtsprechung
des BSG hat die zum HGB normierten Tatbestandsmerkmale als einen allgemeinen Rechtsgedanken zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und
selbstständiger Tätigkeit gewertet.
> Keine Tragung des Unternehmerrisikos. Das Unternehmerrisiko wird nicht nur durch den Einsatz eigenen Kapitals getragen, sondern auch dann, wenn der Erfolg
des persönlichen Arbeitseinsatzes ungewiss ist.
> Eingliederung in den Betrieb.
> Wirtschaftliche Abhängigkeit.
> Vereinbarung, Lohnabzüge vornehmen zu lassen.
> Vereinbarung von Urlaub

Zusätzlich zu den genannten Abgrenzungskriterien kann zur Beurteilung des Gesamtbilds einer Beschäftigung oder Tätigkeit auch die steuerliche Behandlung der erzielten Ein-
künfte Indiz für die versicherungsrechtliche Beurteilung der ausgeübten Tätigkeit sein.

so die DRV in einer Broschüre aus 2015.

Das Bundessozialgericht hat darüber hinaus – nach Ansicht der Deutschen Rentenversicherung Bund – folgende weitere Kriterien entwickelt, die bei der Abgrenzung der Selbstständigkeit von der Abhängigkeit behilflich sein können:

>Besteht seitens des Auftragnehmers Entscheidungsfreiheit darüber, wann und wie viel Betriebsmittel/Transportmittel/ Produktionsmittel angeschafft werden und wie die Anschaffung finanziert wird?
> Liegt Entscheidungsfreiheit des Auftragnehmers über die Zahlweise der Kunden (z. B. sofortiger Bareinzug, Stundungs-möglichkeiten usw.) vor?
> Besteht Dokumentationspflicht des Auftragnehmers über seine Arbeit (detaillierte Berichtspflicht)?
> Existiert Entscheidungsspielraum des Auftragnehmers bezüg- lich Preiskalkulation sowie Aufbau von Vertrauen unter Geschäftsleuten?
> Sind beim Auftragnehmer eigene Betriebsmittel (z. B. Pkw) vorhanden?
> Setzt der Auftragnehmer eigenes Betriebskapital ein?
> Werden die Leistungen ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers erbracht?
> Ist dem Auftragnehmer eigene Kundenakquisition erlaubt?
> Haftet der Auftragnehmer dem Auftraggeber bei Schäden an Produktion oder Produktionsgütern bzw. Produktionsmitteln, wenn der Auftraggeber von einem Kunden in Anspruch genommen wird?
> Sind Auftragsvertrags- und Überwachungssysteme so ausgestaltet, dass eine laufende Kontrolle (z. B. über ein Betriebs-Funksystem) für den Auftraggeber jederzeit
möglich ist?
> Hat der Auftragnehmer eigene Werbungsmöglichkeiten?
> Unterhält der Auftragnehmer eigene Geschäftsräume?
> Führt der Auftragnehmer Geschäftsbücher?
> Benutzt der Auftragnehmer eigene Firmenbriefbögen?
> Bezieht der Auftragnehmer festes Gehalt oder ist er vor allem am Umsatz beteiligt?
> Wie werden die Einkünfte durch das Finanzamt bewertet?

so die DRV in der Broschüre aus 2015 weiter.

Allerdings sind es nur Indizien und keine Checkliste, entscheidend ist eine berufsgruppenspezifische Untersuchung und Gewichtung.

Checkliste, Berufsgruppenkatalog oder Einzelfall?

Die Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status kann daher auch im Rahmen der Statusfeststellung nur nach sorgfältiger Analyse im Einzelfall vorgenommen werden. Checklisten können allenfalls ein Anhaltspunkt sein, Berufsgruppenkataloge sind schon wesentlich näher am Einzelfall, aber wie die zahlreichen abweichenden Urteile von Sozialgerichten zu Berufsgruppen zeigen, ist am Ende immer der Einzelfall und die Gewichtung verschiedener Kriterien maßgeblich.

Eine sichere Lösung gibt es nur ohne Checkliste

Kann man also nichts tun? Natürlich kann man so gut wie möglich versuchen, das Risiko auf das Grundlage aktuellster Rechtsprechung (Bundessozialgericht oder das Landessozialgericht am Betriebssitz) zu minimieren. Das geht aber nicht mit einer groben Checkliste, sondern nur mit gründlicher Feinarbeit am konkreten Fall.

Lesen Sie auch: „Checkliste gegen Scheinselbständigkeit“ von Rechtsanwalt Felser.

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