Als Geheimtip gegen Scheinselbständigkeit haben sich Genossenschaften für Ärzte und IT-Berater gegründet, um das Problem „Honorarzt“ bzw. „IT-Berater“ beim Kunden oder Endkunden (bei Zwischenschaltung eines Vermittlers). Obwohl die Genossenschaften damit werben, das Problem der Scheinselbständigkeit gelöst zu haben („Die Mitgliedschaft in der Genossenschaft XYZ bietet Schutz vor Scheinselbständigkeit.“ u.ä.), wird die Rechnung wohl nicht aufgehen.

Position der DRV zur Genossenschaft

Die Deutsche Rentenversicherung ist nämlich der Meinung, dass auch für Mitglieder und Vorstandsmitglieder von Genossenschaften die normalen Kriterien gelten, nach denen einen abhängige Beschäftigung (Scheinselbständigkeit) von echter Selbständigkeit abzugrenzen ist:

 Mitglieder eingetragener Genossenschaften mit unbeschränkter oder beschränkter Haftpflicht (eG, eGmbH), die in ihrer Genossenschaft mitarbeiten, können nach den allgemeinen Grundsätzen zur Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses abhängig Beschäftigte der Genossenschaft sein.
Das Zustandekommen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses wird weder durch eine etwaige Organstellung (Vorstandsmitglied) noch durch die Mitgliedschaft als Genosse ausgeschlossen.
Demzufolge unterliegen insbesondere auch die gegen Arbeitsentgelt beschäftigten geschäftsführenden Vorstandsmitglieder der Genossenschaften der Versicherungspflicht (BSG-Urteile vom 02.03.1973 und vom 22.08.1973).

so die DRV in ihren Dienstanweisungen.

In der Ausgabe 2015 der Broschüre „Sozialversicherungsprüfung in Unternehmen“ schreibt die DRV:

Mitglieder einer Genossenschaft unterliegen der Sozialversicherungspflicht.
Die Vorstandsmitglieder von Genossenschaften, die neben ihrer Funktion als  Organmitglied die Geschäfte der Genossenschaft führen und hierbei an Weisungen der Generalversammlung gebunden sind sowie einer umfassenden Beaufsichtigung durch den Aufsichtsrat unterliegen und für ihre Geschäftsführertätigkeit eine monatlich gleichbleibende Vergütung erhalten, stehen ebenfalls in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Genossenschaft und sind sozialversicherungspflichtig.

Position der Rechtsprechung (Sozialgericht e)

Es gibt kaum Urteile der Sozialgerichte oder des Bundessozialgerichts zu dieser Frage. Allerdings bestätigen die wenigen Urteile, dass die Gerichte sich – wie bei anderen Gesellschaftsformen – die Art und Weise der Beschäftigung ganz genau ansehen und normal prüfen. Die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft führt also NICHT automatisch zu einer Sozialversicherungsfreiheit / Vermeidung von Scheinselbständigkeit. Ob Genossenschaft, GmbH oder eine andere Gesellschaftsform: Die Beschäftigung selbst muss weisungsfrei sein, dem eigenen Betrieb dienen und mit einem Unternehmerrisiko versehen sein (was der Unterzeichner allerdings mehr als kritisch sieht, siehe bei Unternehmerrisiko).

Mitglieder einer Gesellschaft oder Genossenschaft können daher selbständig sein als auch als abhängig Beschäftigte des Unternehmens arbeiten (BSG, Urteil vom 23. Juni 1994, 12 RK 72/92, Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Urteil vom 14. März 2007 – L 5 KR 63/06). Beim Endkunden kann bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ebenfalls ein Arbeitsverhältnis entstehen (Fiktion nach §§ 9, 10 AÜG).

Gründung einer Genossenschaft löst Scheinselbständigkeit nicht

Entgegen einer verbreiteten Ansicht bieten daher Genossenschaften zwar durchaus Vorteile, aber nicht bei der Problematik der Scheinselbständigkeit. Es findet vielmehr eine normale Prüfung statt, ob das Beschäftigungsverhältnis zur Genossenschaft oder zum Endkunden eine selbständige Tätigkeit darstellt oder eine abhängige Beschäftigung. Dabei kommt es für die Prüfung auf die allgemeinen Kriterien an, also ob eine weisungsabhängige Tätigkeit, eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und ein Unternehmerrisiko vorliegt. Maßgeblich ist nie die Rechtsform (ebensowenig wie der Vertrag), sondern wie die Beschäftigung gestaltet ist, also gelebt wird.

Genossenschaften als Arbeitgeber

Aber auch im Verhältnis zur Genossenschaft kann eine abhängige Beschäftigung dann vorliegen, wenn die DRV die Genossen als Arbeitnehmer der Genossenschaft ansieht, die Genossen also dort in einen fremden Geschäftsbetrieb, nämlich den der Genossenschaft eingegliedert sind. Ein Vorstandsmitglied wird regelmäßig Arbeitnehmer sein (BSG, Urteil vom 21. Februar 1990 – 12 RK 47/87; zuletzt Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 28. Mai 2015 – L 1 KR 16/10 ; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Mai 2015 – L 11 R 2602/14).

Risiko für den Endkunden bei Arbeitnehmerüberlassung

Auch selbst an sich im Bezug zur Genossenschaft selbständige Genossen, die nicht in der Genossenschaft arbeiten, sondern als Genossenschaftsmitglied nur vermittelt werden, können Arbeitnehmer der Genossenschaft werden, wenn der Endkunden sie in seinen Geschäftsbetrieb eingliedert, also wie eigene Arbeitnehmer behandelt. Dann kann Arbeitnehmerüberlassung vorliegen (siehe im Lexikon beim Stichwort „Arbeitnehmerüberlassung“). Hat die Genossenschaft keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, fingiert das AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Endkunden. Die Genossenschaft bietet also auch – anders als versprochen – keinen Schutz für den Endkunden. Entscheidend ist – im Fall von Honorarzt und IT-Berater als überzeugten Selbständigen leider – nach wie vor eine möglichst risikofreie Konstruktion der Beschäftigung beim Kunden bzw. Endkunden.

 

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