Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sind am Kapital der Gesellschaft beteiligte Personen, die zugleich als Geschäftsführer bestellt sind. Gesellschafter-Geschäftsführer können, müssen aber nicht zwingend selbständig und damit sozialversicherungsfrei beschäftigt sein. Gesellschafter-Geschäftsführer geniessen nach Ansicht der DRV nur noch dann Sozialversicherungsfreiheit, wenn sie entweder die Mehrheit des Anteile an der GmbH halten oder als Minderheitsgesellschafter durch eine Sperrminorität missliebige Weisungen der Mehrheitsgesellschafter verhindern können.

Position der DRV zum Gesellschafter-Geschäftsführer

Die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine in einer GmbH beschäftigte Person zugleich
Gesellschafter der GmbH ist. Auch Gesellschafter-Geschäftsführer und mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH können daher in einem abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur GmbH stehen.

(…)

Erfolgen Beschlüsse der Gesellschafter nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 Abs. 1 GmbHG) und richtet sich dabei das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters nach der Höhe seiner Geschäftsanteile, hat ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der mindestens über 50 % des Stammkapitals verfügt, grundsätzlich einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Dies trifft auch auf einen Gesellschafter-Geschäftsführer zu, der zwar über weniger als 50 % des Stammkapitals verfügt, aber aufgrund besonderer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag sämtliche Beschlüsse der anderen Gesellschafter verhindern kann (umfassende Sperrminorität). Beide haben insbesondere die Rechtsmacht Beschlüsse zu verhindern, die ihr Dienstverhältnis benachteiligen würden, so dass in diesen Fällen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis von vornherein ausscheidet.

Eine nur eingeschränkte Sperrminorität, die nicht auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft Anwendung findet, schließt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hingegen nicht von  vornherein aus.

Gleichmäßig beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer

Auch wenn in einer Zweimann-GmbH oder einer Gesellschaft mehrere Gesellschafter-Geschäftsführer bestellt sind, die gleiche Anteile halten, sich also gegenseitig blockieren können, geht die Deutsche Rentenversicherung von einer abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung aus:

Gleichmäßig beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer

Die Personenidentität von gleichmäßig beziehungsweise nahezu gleichmäßig beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH ändert an der Rechtsmacht der Gesellschafter und der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer nichts. Der im Arbeitnehmer/Arbeitgeberverhältnis (angeblich) fehlende typische Interessengegensatz bei Personenidentität wird vom BSG nicht (mehr) als geeignetes Abgrenzungskriterium angesehen. Diese Identität legte vormals den Schluss nahe, dass die Geschäftsführer im „eigenen“ Unternehmen tätig und damit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne selbständig Tätige waren.

Position des Bundessozialgerichts zum Gesellschafter-Geschäftsführer

Das Bundessozialgericht hat sich zwar ab 2012 deutlich in Richtung der Ansicht der DRV bewegt. Trotzdem kann in atypischen Fällen auch bei einem Minderheitsgesellschafter, der als GmbH-Geschäftsführer bestellt ist, auch entgegen der Ansicht der DRV eine sozialversicherungsfreie Beschäftigung vorliegen. Dies erkennt auch die DRV an, jedenfalls in der Theorie:

Das BSG hat in seinem Urteilen aus 2012 offen gelassen, ob beschränkt auf gänzlich atypische Sonderfälle besondere Umstände im Einzelfall den Schluss zulassen, es liege
keine Weisungsgebundenheit vor, weil die tatsächlichen die rechtlichen Verhältnisse überlagern. Wird dies im Einzelfall behauptet, ist im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu prüfen, ob ausnahmsweise ein gänzlich atypischer Sonderfall vorliegt.

Allerdings hat das Bundessozialgericht in seinen beiden Entscheidungen aus August 2012 auch nicht näher konkretisiert, wann ein atypischer Fall vorliegt. Nach Einschätzung des Autors (Rechtsanwalt Felser) kann dies dann der Fall sein, wenn der Minderheitsgesellschafter – auch ohne Sperrminorität – als einziger Geschäftsführer bestellt ist, er aufgrund Satzung und Anstellungsvertrag weitgehende Weisungsfreiheit geniesst und / oder als Unternehmensgründer eine faktisch unersetzbare Stellung innehalt und/oder durch Verpachtung / Vermietung wesentlicher Betriebsmittel oder durch Lizenzen, Patente oder andere Rechte das Schicksal der GmbH kontrollieren kann. Nicht mehr ausreichend sind alleine Regelungen im Anstellungsvertrag (Freiheit der Wahl von Arbeitsort und Lage der Arbeitszeit, Selbst

Das gilt auch in einer Familien-GmbH, bei der die familienhafte Rücksichtnahme nicht mehr ausreicht. Maßgeblich ist, ob auch im Falle einer Zerrüttung der Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung missliebige Weisungen durch anderweitige „Rechtsmacht“ verhindern kann.

Folgen für das obligatorische Statusfeststellungsverfahren

Die Rechtsansicht der DRV, aber auch die striktere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts führen bei dem bei Einstellung von Geschäftsführern gesetzlich vorgeschriebenen Statusfeststellungsverfahren (Anfrageverfahren) zu bösen Überraschungen. Oft sind die Berater, die das Verfahren einleiten (häufig der Steuerberater des Unternehmens oder der Familie) nicht auf dem aktuellen Stand. Dann werden sinnvolle, weil notwendige Regelungen in der Satzung der GmbH und/oder im Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht vorgenommen. Am Ende steht dann eine hohe und „überraschende“ Beitragsnachforderung. Vor der Einleitung des obligatorischen Statusfeststellungsverfahren vor Einstellung eines Gesellschafter-Geschäftsführers sollte daher unbedingt eine Beratung bei einem spezialisierten Anwalt eingeholt werden.

Folgen bei einer Betriebsprüfung

Gravierender sind bei einer bereits bestehenden sozialversicherungsfreien Beschäftigung insbesondere in der Familien-GmbH die Folgen einer Betriebsprüfung. Es häufen sich nach 2012 die Fälle, in denen bei einer Betriebsprüfung bisher unbeanstandete sozialversicherungsfreie Anstellungsverhältnisses von Gesellschafter-Geschäftsführern als sozialversicherungspflichtig eingestuft werden mit Beitragsnachforderungen im fünf- und sechsstelligen Rahmen. Diese Beitragsbescheide sollten auf keinen Fall ohne vorherige Prüfung durch einen spezialisierten Anwalt akzeptiert werden. In jedem Fall sollte allerdings die vertragliche Situation und/oder die Satzung an die Änderung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts für die Zukunft angepasst werden.

Vor-GmbH

Auch bei einer Vor-GmbH sind nach Ansicht der DRV die vorgenannten Grundsätze zu beachten und maßgeblich.

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