Die Gründung einer GmbH ist grundsätzlich eine bedenkenswerte Alternative zur Lösung der Problematik der Scheinselbständigkeit. Allerdings müssen die Vorteile und Nachteile der GmbH abgewogen werden. Außerdem hilft die GmbH nicht bei jeder Umgehung. Bei Ein-Mann-GmbHs liegt eine Umgehung nahe. So schreibt die DRV in einem Rundschreiben:

Ist der Auftragnehmer eine Gesellschaft in Form einer juristischen Person (z. B. AG, SE, GmbH, UG [haftungsbeschränkt]), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber grundsätzlich aus. Der Ausschluss eines abhängigen Beschäftigungsver-
hältnisses wirkt jedoch nur auf die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer, nicht jedoch auf die Frage, ob die in der Gesellschaft Tätigen Arbeitnehmer dieser Gesellschaft sein können.

Ist der Auftragnehmer eine rechtsfähige Personengesellschaft (z. B. OHG, KG, GmbH & Co. KG, Partnerschaftsgesellschaft, GbR), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber im Regelfall ebenfalls aus.

Dies gilt jedoch nicht, wenn im Einzelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Tätigkeit überwiegen.

Die gleiche Beurteilung gilt grundsätzlich auch, sofern es sich bei dem Auftragnehmer um eine Ein-Personen-Gesellschaft (z. B. Ein-Personen-GmbH bzw. Ein-Personen-Limited) handelt.

In einem Beitrag der Zeitschrift IWW von Diplom-Finanzwirt, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht Dr. Volker Kreft, Bielefeld heisst es:

„Mit Vorsicht zu genießen ist auch der Gestaltungsvorschlag, daß durch die Tätigkeit in der Rechtsform der GmbH oder GmbH & Co. KG die Versicherungspflicht vermieden werden kann (vgl. Strahl, KÖSDI 99, 11898). Hier würde der vormalige freie Mitarbeiter Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH bzw. alleiniger Kommanditist der KG und Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sein. Der Auftraggeber würde mit der jeweiligen Gesellschaft kontrahieren, die als solche nicht versicherungspflichtig sein kann (vgl. zur Befürwortung dieser Gestaltung: Hässler, NWB F. 27, 4965). Es ist bislang noch ungeklärt, ob und inwieweit eine derartige Konstruktion eine Umgehung der Scheinselbständigkeit ist, mit der Folge eines nicht auszuschließenden Durchgriffs auf den Gesellschafter-Geschäftsführer bzw. alleinigen Kommanditisten.“

Bei der Anstellung von Geschäftsführern einer GmbH ist das obligatorische Anfrageverfahren (Statusfeststellungsverfahren) nach § 7a SGB IV durchzuführen. Fremdgeschäftsführer ohne Kapitalbeiteiligung sind grundsätzlich sozialversicherungspflichtig. Nur in extremen Ausnahmefällen, wenn der Fremdgeschäftsführer durch seine Kompetenz und/oder durch andere wirtschafliche Macht Weisungen der Gesellschafter verhindern kann, ist eine sozialversicherungsfreie Beschäftigung auch beim Fremdgeschäftsführer denkbar. Die Rechtsprechung hat die frühere „Schönwetterrechtsprechung“ aber inzwischen aufgegeben. Familienhafte Rücksichtsnahme reicht daher nicht mehr aus, um eine Sozialversicherungsfreiheit bei einem Familienangehörigen zu erreichen, der an der Gesellschaft nicht oder nur mit Minderheit beteiligt ist. Es spielt nach neuerer Rechtsprechung kaum noch eine Rolle, ob der Geschäftsführer durch eine besondere Stellung in der Gesellschaft schalten und walten kann, weil er „Kopf und Seele“ des Betriebes, alleiniger Branchenkenner oder mit dem Gesellschafter oder den Gesellschaftern familiär verbunden ist.

Sozialversicherungsfreiheit erlangen daher in der Regel nur noch Gesellschafter-Geschäftsführer, die die Mehrheit der Anteile an der GmbH halten oder bei einer Minderheitsbeteiligung durch Sperrminorität missliebige Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Bei Stimmbindungsvereinbarungen ist die Rechtslage umstritten.

Ähnliche Einträge