Immer noch liest man von „Kriterien der Scheinselbständigkeit“. Hintergrund ist der seit Jahren allerdings abgeschaffte Kritierienkatalog in § 7 SGB IV, nach dem sich eine gesetzliche Vermutung der Scheinselbständigkeit richtete.

Kriterien für die Scheinselbständigkeit?

Entgegen anderslautender Texte im Internet und in Selbsthilfegruppen gibt es keine (gesetzlichen) Kriterien für Scheinselbständigkeit mehr. Seit 2003 wurde der bisher geltende Kriterienkatalog von zunächst vier bzw. später fünf Kriterien ersatzlos gestrichen.

Wie vor 1999 richtet sich die Frage, ob Scheinselbständigkeit vorliegt, also Sozialversicherungspflicht besteht, nach dem Gesamtbild und den tatsächlichen Verhältnissen – also auch nicht dem Vertrag!

Kriterien für eine abhängige Beschäftigung (Scheinselbständigkeit)

Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere – aber nicht zwingend – in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt.

Kriterien für eine selbständige Tätigkeit

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit Bundesverfassungsgericht [BVerfG] SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl. BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 RdNr. 16). Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen.

Maßgeblich ist also eine Vielzahl von formalen und materiellen Merkmalen, die jedoch nicht mehr gesetzlich in einem Katalog aufgeführt sind und auch je nach Tätigkeit – berufsbezogen – unterschiedlich sein können.

Kriterien nur noch beim „arbeitnehmerähnlichen Selbständigen“

Lediglich beim sog. Arbeitnehmerähnlichen Selbständigen nach § 2 Nr. 9 SGB VI gibt es nach wie vor zwei Merkmale, nämlich

keine regelmäßige Beschäftigung sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer
und
Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber (5/6 Regelung)

Diese beiden Kriterien waren auch im früheren Kriterienkatalog enthalten, der aber für die Scheinselbständigkeit zwei weitere bzw. drei weitere Kriterien vorsah. Allerdings reichte die Erfüllung nur eines weiteren Kriteriums, um eine (widerlegliche) Vermutung für Scheinselbständigkeit (Sozialversicherungspflicht) zu begründen.

Das die beiden Merkmale beim arbeitnehmerähnlichen Selbständigen nach wie vor weitergelten, trägt in weiten Kreisen, leider auch bei manchem Steuerberater und Anwalt zur Begriffsverwirrung bei.

Kriterien im Referentenentwurf des BMAS 2016

Im Referentenentwurf aus dem Bundesarbeitsministerium (zitiert nach dem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (Bearbeitungsstand: 16.11.2015 9:41 Uhr) sollten acht Kriterien in einen neugeschaffenen § 611a BGB eingefügt werden, die dazu geführt hätten, dass zwar im SGB IV kein Kriterienkatalog mehr gilt, dafür aber im Arbeitsrecht und zwar beim Dienstvertrag (und nicht, wie man meinen sollte, beim Werkvertrag). Der geplante § 611a Absatz 2 BGB lautete:

„Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand

a.     nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,
b.     die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
c.     zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
d.     die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
e.     ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
f.     keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,
g.     Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
h.     für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet“

Das Bundesarbeitsministerium ist nach heftiger Kritik an der politisch und juristisch kaum nachvollziehbaren Regelung zurückgerudert. Zur fachlichen Kritik siehe in diesem Lexikon unter § 611a BGB.

Stand: April 2016

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