Der früher geltende Kriterienkatalog, mit dem im Gesetz eine widerlegliche Vermutung für das Vorliegen von Scheinselbständigkeit geregelt war, wurde 2003 abgeschafft.

Von 1999 bis 2003 galt ein Kriterienkatalog mit vier bzw. fünf Kriterien.

Erster Kriterienkatalog mit vier Kriterien

Der erste Kriterienkatalog nach Inkrafttreten des „Scheinselbständigkeitsgesetzes“ enthielt vier Kriterien:

§ 7 SGB IV Beschäftigung

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

(…)

(4) Bei Personen, die erwerbsmäßig tätig sind und

1. im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
2. regelmäßig und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind,
3. für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbringen, insbesondere Weisungen des Auftraggebers unterliegen und in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sind, oder
4. nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auftreten,

wird vermutet, daß sie gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, wenn mindestens zwei der genannten Merkmale vorliegen. Satz 1 gilt nicht für Handelsvertreter, die im wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen können.

Familienangehörige im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 sind
1. der Ehegatte sowie
2. Verwandte bis zum zweiten Grade,
3. Verschwägerte bis zum zweiten Grade,
4. Pflegekinder (§ 56 Abs. 2 Nr. 2 des Ersten Buches) des Versicherten oder seines Ehegatten.

Die Ausnahme von „Familienangehörigen“ rief erhebliche Kritik hervor und wurde wegen verfassungsrechtlicher Bedenken (Art. 6 GG) schnell zurückgenommen.

Zweiter Kriterienkatalog mit fünf Kriterien

Wenige Monate später wurde der Kriterienkatalog auf fünf Kriterien erweitert, der allerdings auch nur bis 2003 galt:

§ 7 Beschäftigung

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(…)

(4) Bei einer erwerbsmäßig tätigen Person, die ihre Mitwirkungspflichten nach § 206 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder nach § 196 Abs. 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch nicht erfüllt, wird vermutet, dass sie beschäftigt ist, wenn mindestens drei der folgenden fünf Merkmale vorliegen:

1. Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 630 Deutsche Mark übersteigt;
2. sie ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig;
3. ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten;
4. ihre Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen;
5. ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.

Bei Vorliegen von drei von fünf Kriterien wurde in dieser Zeit Scheinselbständigkeit vermutet.

Abschaffung des Kriterienkatalog s ab 1.1.2003

Bereits 2003 wurde der Kriterienkatalog ersatzlos gestrichen. Seit der Abschaffung des Kriterienkatalogs wendet die DRV wieder wie vor 1999 eine Vielzahl von Kriterien zur  Abgrenzung von echter Selbstständigkeit und Scheinselbstständigkeit an.

Nach der Rechtsprechung müssen diese gewichtet und sorgfältig und widerspruchsfrei abgewogen werden, woran es in Bescheiden der DRV allerdings häufig hapert. Viele Bescheide nach Betriebsprüfung oder Statusfeststellungsverfahren machen den Eindruck, als ob die angewendeten Kriterien in Form von Textbausteinen das gewünschte Ergebnis rechtfertigen sollen. So wird stereotyp beanstandet, dass ein Kapitaleinsatz fehle, auch bei typischerweise betriebmittelarmen Dienstleistungstätigkeiten. Oft fehlt jede Auseinandersetzung mit den Argumenten von Auftraggeber und Auftragnehmer.

Auch wenn der bis 2003 geltende Kriterienkatalog alles andere als konkret war, herrscht seitdem große Rechtsunsicherheit. Auch die im Internet verbreiteten Checklisten sind mit Vorsicht zu genießen, da die vorgegaukelte Allgemeingültigkeit die von der Rechtsprechung angewendete berufsgruppenbezogene Bewertung ignoriert.

Neuer Kriterienkatalog in § 611a BGB (Referentenentwurf aus dem BMAS)

Auf der Basis des Koalitionsvertrags hat das Bundesarbeitsministerium einen Referentenentwurf mit einem neuen Kriterienkatalog vorgelegt, der allerdings unter falscher Flagge segelte. Angeblich sollte der Kriterienkatalog mit acht Kritierien nur die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts umsetzen, stand dazu allerdings tatsächlich in deutlichem Widerspruch. Der Referentenentwurf orientierte sich vielmehr als der sozialgerichtlichen Rechtsprechung und versuchte diese ins Arbeitsrecht zu übernehmen. Das hätte das Ende des sozialversicherungsfreien Dienstvertrags endgültig besiegelt.

Siehe dazu unter § 611a BGB eine konkrete Auseinandersetzungen mit den acht Kritierien.

Stand März 2016

Mehr zum Kriterienkatalog auch unter Felser.de im Rechtslexikon zum Stichwort „Scheinselbständigkeit“

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