Wenn sich eine selbständige Tätigkeit als abhängige Beschäftigung, d.h. Arbeitsverhältnis herausstellt, kann es zu einer Rückabwicklung (Rückforderung, Verrechnung) kommen. Dann wird der bis dato Selbständige nachträglich innerhalb der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Verfallfristen bzw. Verjährungsfristen eingruppiert und kann durch den Arbeitgeber „überzahltes“ Honorar verrechnet werden, wenn zB der Stundensatz höher lag als im Arbeitsverhältnis.

Möglicherweise kann sich der Scheinselbständige aber auf die Kenntnis des Auftraggebers von der scheinselbständigen Beschäftigung berufen, denn ach § 814 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage zum Zeitpunkt der Leistung. Die Rspr. nimmt bei Scheinselbständigkeit schon „bedingten Vorsatz“ an, wenn das Statusfeststellungsverfahren nicht durchgeführt wurde.

Ob dann noch der nachfolgenden Entscheidung des BAG zu folgen ist, darf bezweifelt werden:

Durch die Vereinbarung und Behandlung des Rechtsverhältnisses als freie Mitarbeit wird beim Mitarbeiter ein entsprechender Vertrauenstatbestand geschaffen. Erweist sich die Zusammenarbeit tatsächlich als Arbeitsverhältnis, ist dieses Vertrauen des Arbeitnehmers grundsätzlich schützenswert. Der Arbeitgeber handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er versucht, dem Mitarbeiter die erhaltenen Vorteile wieder zu entziehen. Anders liegt es, wenn der Mitarbeiter selbst eine Klage erhebt und für einen bestimmten Zeitraum die Einordnung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis geltend macht. Damit gibt er zu erkennen, dass er das Rechtsverhältnis nicht nach den Regeln der freien Mitarbeit, sondern nach Arbeitsrecht behandelt wissen will. Wenn der Arbeitgeber entsprechend diesem Anliegen verfährt und das Rechtsverhältnis auch vergütungsrechtlich als Arbeitsverhältnis behandelt, kann der Arbeitnehmer insoweit keinen Vertrauensschutz geltend machen.

(BAG, Urteil vom 08. November 2006 – 5 AZR 706/05 –, BAGE 120, 104-115)

In den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen hatte der Mitarbeiter eine Klage gegen seinen Auftraggeber vor den Arbeitsgerichten angestrengt, um seinen Status als Arbeitnehmer feststellen zu lassen. Da mag es konsequent sein zu sagen, wer „A“ sagt (Arbeitnehmer), muss auch „B“ sagen, also Bezahlung wie ein Arbeitnehmer.

Anders ist die Sachlage, wenn der Auftraggeber den Anstoß gibt, also zB ein Statusfeststellungsverfahren verlangt oder bei einer Betriebsprüfung festgestellt wird, dass eine abhängige Beschäftigung besteht. Dann kommt eine Rückforderung infolge schutzwürdigem Vertrauensschutz des Selbständigen nicht in Betracht.

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