Wird mit einem Selbständigen ein Stundenlohn vereinbart, sieht die Rechtsprechung darin ein fehlendes Unternehmerrisiko und damit ein starkes Merkmal für eine abhängige Beschäftigung (Scheinselbständigkeit).

„Aufgrund der Vereinbarung eines Pauschalpreises hatte der Kläger zu 1) hier gleichwohl ein unternehmerisches Risiko, denn er musste die vereinbarte Leistung auch dann vollständig erbringen, wenn dies mehr Zeit erforderte, als von ihm kalkuliert. Anders als in dem vom Senat zuletzt entschiedenen Fall eines Baggerfahrers ohne eigenen Bagger (Urteil vom 30.09.2014, L 11 KR 2937/13) war hier kein fester Stundenlohn vereinbart, welcher den Betroffenen des Risikos enthebt, für seinen Arbeitseinsatz uU keine Gegenleistung zu erhalten. Die Vereinbarung eines festen Stundenlohns, die der typischen Entlohnung eines abhängig Beschäftigten entspricht (Senatsurteile vom 18.07.2013, L 11 R 1083/12 sowie vom 16.09.2008, L 11 R 1074/08, beide veröffentlicht in juris), liegt hier gerade nicht vor.“

(Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Dezember 2014 – L 11 R 2387/13 –, Rn. 39, juris)

Die Rechtsprechung ist zwar insgesamt kritikwürdig, denn gerade die Überbürdung des Unternehmerrisikos auf den Einzelunternehmer sollte sozialpolitisch kein Kriterium sein, dass bei Erfolg dazu führt, dass echte Selbständigkeit vorliegt. Und jedes Unternehmer, dass sich bei der Ausgestaltung der Beschäftigungsbedingungen von Subunternehmen an der Rechtsprechung orientiert, wird dem Anspruch der Gerichte nur zu gerne Folge leisten, um weiterhin Scheinselbständige beschäftigen zu können.

Hinzu kommt, dass nur der „starke“ Selbständige in den Verhandlungen durchsetzen kann, dass der Auftraggeber seinen tatsächlichen Aufwand – also Stundenlohn – auch honoriert. Ist es ein Zeichen von Selbständigkeit, dass jemand so dumm oder so schwach ist, dass er sich das Unternehmerrisiko des Auftraggebers überbürden lässt? Es dürfte auch bei Sozialgerichten bekannt sein, dass erfolgreiche Anwälte und Architekten, aber auch gefragte Handwerker sich den tatsächlichen Aufwand durch einen entsprechenden Stundenlohn bezahlen lassen und sich nicht auf Pauschalvergütungen einlassen, wenn sie es sich leisten können.

Es bleibt zu hoffen, dass sich diese Erkenntnis auch in der Rechtsprechung der Sozialgerichte durchsetzen wird. Bis dahin wird die Vertragspraxis dieses Merkmal aber berücksichtigen müssen.

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