Umgehung oder Vermeidung von Scheinselbständigkeit: Eine Vermeidung von Scheinselbständigkeit ist die klügere, die Umgehung die gefährlicher Variante zur Lösung des Risikos, dass eingesetzte Selbständige, insbesondere Einzelunternehmen, von der DRV, dem Zoll oder dem Betriebsprüfer als scheinselbständig angesehen werden.

Scheinselbständigkeit umgehen?

Wenn Sie Scheinselbständigkeit umgehen wollen, müssen sie damit rechnen, dass durch die Sozialgerichte trotzdem eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angesnommen wird:

„Aus dem Wortlaut des zwischen Kläger und Beigeladenem zu 1) geschlossenen und in einer Vielzahl von Fällen verwendeten Formularvertrages und der ihm zugrunde liegenden AV Hon-KJH spricht das Bemühen des klagenden Landes Berlin, um jeden Preis und unabhängig von der im Einzelfall tatsächlich verrichteten Arbeit die Begründung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zu vermeiden. Der Senat wertet dies als (versuchte) Umgehung der einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen, um sicherzustellen, dass auch im Falle einer abhängigen Beschäftigung der Eindruck von Weisungsfreiheit entstehen soll.“

(Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09. Juli 2014 – L 9 KR 513/12)

Der Senat braucht nicht der Frage nachzugehen, ob der Beigeladene zu 3. als Fachhochschullehrer bei der Beigeladenen zu 2. bereits deshalb ab 1.1.2004 der Rentenversicherungspflicht unterlag, weil der Erwerb der FLAMINGO Verwaltungs-AG (als einer sog Mantel-AG, deren Unternehmensgegenstand allein die Verwaltung eigenen Vermögens war) und seine Bestellung zur einem von drei Vorstandsmitgliedern „einzig zur Umgehung der Rentenversicherungspflicht“ und damit „missbräuchlich“ vorgenommen wurden und § 229 Abs 1a SGB VI schon aus diesem Grunde nicht zur Anwendung kommt (vgl zu diesem Einwand, seinen Hintergründen und seiner rechtlichen Einordnung allgemein bereits BSGE 97, 32 = SozR 4-2600 § 229 Nr 1, RdNr 20). Auf diesen Gesichtspunkt hat sich zwar die Klägerin im Klage- und im Berufungsverfahren ergänzend gestützt. Ob aber vorliegend einer der von den Versicherungsträgern so bezeichneten „Missbrauchsfälle“ gegeben und bei Annahme eines solchen die Vorstandsbestellung im Kontext des § 229 Abs 1a SGB VI für „unbeachtlich“ zu halten ist, kann offenbleiben …

(BSG, Urteil vom 05. März 2014 – B 12 KR 1/12 R –, SozR 4-2600 § 229 Nr 2, SozR 4-2600 § 1 Nr 7)

Solche Werkverträge dürften mit Preis (vgl. Preis, Werkverträge zur Umgehung des AÜG – kein empfehlenswerter Weg! in BB 2012, 1ff sowie Freckmann/Gallini, Verändert Equal Pay die Leiharbeitsbranche? in BB 2013, 309ff; Tuengerthal/Rothenhöfer, Eine Lanze für den Werkvertrag, BB 2013, 53ff) dann nämlich vielfach nichts anderes als den unverhohlenen Versuch, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht und dabei auch die Restriktionen des Arbeitnehmerüberlassungsrechts zu umgehen, darstellen (vgl. hierzu weiter Greiner, Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung – Abgrenzungsfragen und aktuelle Rechtspolitik, NZA 2013, 697ff, 704 sowie zuletzt u.a. Finanzgericht des Saarlandes, Beschluss vom 25.07.2013, 1 V 1184/13 und LAG BW, Urteil vom 01.08.2013, 2 Sa 6/13). Dies für die Unternehmen verbunden mit einer Vielzahl von Sanktionen und Risiken, wobei die Schwelle zum Scheinwerkvertrag schnell überschritten sein dürfte, also „in einem Graubereich zweideutiger Gestaltungen“ durch „verkappte Arbeitnehmerüberlassung“ eine Form illegaler Beschäftigung und somit einen Weg beinhalten, der dann aber auch zumindest die Seriosität dieser Verleiher zu Recht in Zweifel ziehen dürfte.

(SG Kassel, Urteil vom 04. September 2013 – S 12 KR 246/12 –, Rn. 201, juris)

Folgen einer Umgehung

Bei einer Umgehung, die von den Gerichten nicht anerkannt wird, drohen nicht nur die gleichen Folgen wie bei unbeabsichtigter Scheinselbständigkeit. Wird eine bewusste Umgehung festgestellt, wird dies als Vorsatz bewertet (so zB in SG Berlin, Urteil vom 09. Juli 2015 – S 143 KR 1920/12), so dass anstelle der Vejährungsfrist von vier Jahren die dreissigjährige Verjährungsfrist gilt. Ausserdem für dies zu Säumniszuschlägen, Nettolohnhochrechnung und schlimmstenfalls zu einem Ermittlungsverfahren (§266a StGB).

Scheinselbständigkeit durch Ein-Mann-GmbH umgehen

So kann die Gründung einer Ein-Mann-GmbH schon als Umgehung anzusehen sein (siehe im Lexikon bei Ein-Mann-GmbH).

Also: Vermeidung ist die bessere Alternative als die Umgehung. Die Grenze zwischen abhängiger Beschäftigung (Scheinselbständigkeit) und echter Selbständigkeit ist allerdings auch hier fliessend. Vertrag UND Beschäftigung müssen zur Vermeidung eines entsprechenden Risikos überprüft werden.

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