Dem Unternehmerrisiko kommt nach der Rechtsprechung bei der Abgrenzung von Scheinselbstständigkeit und Selbstständigkeit eine große Bedeutung zu.

Unternehmerrisiko als Voraussetzung einer selbständigen Tätigkeit

„Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen“

(BSG, Urteil vom 31. März 2015 – B 12 KR 17/13 R –)

Nach den vom 12. Senat des BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 – B 12 R 17/09 R – Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 – B 12 KR 13/07 R – Juris RdNr 27) ist maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, dh, ob der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Ein unternehmerisches Risiko ist allerdings nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 – B 12 R 17/09 R – Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 – B 12 KR 13/07 R – Juris RdNr 27).

(BSG, Urteil vom 31. März 2015 – B 12 KR 17/13 R)

Stundenlohn – Bezahlung nach Aufwand soll Unternehmerrisiko ausschließen

Insbesondere wenn dem Selbstständigen der tatsächliche Aufwand bezahlt wird, also in der Regel eine Vergütung nach Stundensatz erfolgt, nimmt die Rechtsprechung der Sozialgerichte gerne Scheinselbstständigkeit an. Selbständig ist danach nur, wer ein Unternehmerrisiko mit Gewinnchancen und Verlustrisiko übernimmt.  Der dumme oder schwache Subunternehmer also.

Das ist aus mehreren Gründen kaum nachvollziehbar.  Zum einen ist die Bezahlung nach Stundensatz bei vielen Freiberuflern, wie zum Beispiel Anwälten, geradezu typisch.  Bei Arbeitnehmern nimmt sie ebenso typisch immer mehr ab, da diese ein Gehalt, unabhängig von den im Monat geleisteten Stunden, erhalten.  Gerade der erfolgreiche Selbstständige wird auf einer  Honorierung seines tatsächlichen Aufwand ist durch einen Stundensatz bestehen, nur er kann diesen auch durchsetzen.

Die Rechtsprechung verwechselt zudem Werkvertrag und Dienstvertrag. Beim Dienstvertrag ist es untypisch, wenn ein Erfolgshonorar oder eine Pauschale vereinbart wird. Der Dienstnehmer trägt typischerweise kein Unternehmerrisiko,

Auch das Bundesarbeitsgericht hat mehrfach entschieden, dass die Art der Vergütung keinerlei Aussagekraft für den Status hat (siehe dazu im Rechtslexikon unter Stundenlohn).

Die Tendenz in der  Rechtsprechung führt im Gegensatz  zur Intention des Gesetzgebers dazu, dass  zur Vermeidung einer scheinselbstständigen Beschäftigung eine Vergütung mit pauschaler Honorierung zunimmt. Dadurch wird das Unternehmerrisiko des Auftraggebers auf seine Subunternehmer übergewälzt, UM Scheinselbständigkeit zu vermeiden.

Betriebsmittelarme Tätigkeiten im Dienstleistungsbereich

Zum Glück gibt es auch vernünftiger Entscheidungen, die anerkennen, dass ein Dienstleister oder Wissensarbeiter nicht mit einem Produktionsbetrieb zu vergleichen ist:

„Der Annahme eines Unternehmerrisikos steht nicht entgegen, wenn der Handelsvertreter keine eigene Betriebsstätte hat und, abgesehen vom eigenen Pkw, keine eigenen Betriebsmittel einsetzt (so aber LSG Hessen, Beschluss vom 29. August 2014 – L 8 KR 376/12 – juris, Rn. 65). Der Einsatz eigenen Kapitals bzw. eigener Betriebsmittel ist keine notwendige Voraussetzung für eine selbständige Tätigkeit. Dies gilt schon deshalb, weil anderenfalls geistige oder andere betriebsmittelarme Tätigkeiten nie selbständig ausgeübt werden könnten (vgl. BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 R 3/12 R – juris, Rn. 25; Beschluss des Senats vom 14. Oktober 2015 – L 4 R 3874/14 – juris, Rn. 62; Beschluss des Senats vom 20. August 2015 – L 4 R 1001/15 – juris, Rn. 65 m.w.N.). Eine andere Ansicht ist zu sehr einer Sichtweise verhaftet, die lediglich gewerblichen Unternehmern mit erheblichen Betriebsmittelbedarf die Möglichkeit selbständiger Tätigkeit zubilligt (Beschluss des Senats vom 14. Oktober 2015 – L 4 R 3874/14 – juris, Rn. 62). Dies wird weder der gesetzlichen Regelung des § 7 Abs. 1 SGB IV noch der Vielfalt des wirtschaftlichen Lebens gerecht (vgl. zur selbständigen Tätigkeit eines Piloten ohne eigenes Flugzeug BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R – juris, Rn. 16 ff.). Dass der Pkw auch privaten Zwecken des Beigeladenen zu 1) dienen mag, kann der Klägerin vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht entgegengehalten werden (vgl. Beschluss des Senats vom 14. Oktober 2015 – L 4 R 3874/14 – juris, Rn. 62).

(Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Januar 2016 – L 4 R 2796/15)

Ähnliche Einträge