Scheinselbständigkeit vermeiden ist dann relativ einfach, wenn eine rechtzeitige Beratung durch einen spezialisierten Anwalt erfolgt, also vor Aufnahme der selbständigen Beschäftigung.

Die Vermeidung von Scheinselbständigkeit setzt beim Vertrag der Zusammenarbeit an, muss aber auch die tatsächlichen Beschäftigungsbedingungen beachten, da der Vertrag bei den Gerichten nur der Ausgangspunkt der Prüfung ist.

Scheinselbständigkeit vermeiden durch einen vernünftigen Vertrag

Zwei Unternehmer aus Ulm haben mir einmal gesagt, ein aufgesuchter Anwalt habe ihnen geraten, zur Vermeidung von Scheinselbständigkeit am besten keinen schriftlichen Vertrag zu machen. Meine Antwort: Das gilt nur für einen schlechtgemachten Vertrag. Ein guter schriftlicher Vertrag ist immer besser als kein Vertrag, denn der Betriebsprüfer fragt danach als erstes, wenn er Zweifel bei „Fremdarbeiten“ hat. Ist die Antwort dann: „alles mündlich“, muss er weiterermitteln. Die DRV nimmt dann im Zweifel an, dass die fehlende Konkretisierung des Auftrags durch Weisungen erfolgen muss. Ergebnis: Sozialversicherungspflicht. Liegt ein vernünftiger Vertrag vor, der auch das Prüfschema der DRV berücksichtigt, wird ein normaler Betriebsprüfer sich damit begnügen.

Auch die Rechtsprechung sieht in einem nur „mündlichen Vertrag“ ein starkes Indiz für eine abhängige Beschäftigung:

„Ein schriftlicher Vertrag über die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) liegt nicht vor. Dies schließt eine Beschäftigung nicht aus, denn eine solche kann sowohl mündlich vereinbart werden als auch durch faktischen Vollzug entstehen. Vielmehr spricht vorliegend die nur mündliche Vereinbarung sogar eher für eine abhängige Beschäftigung, denn üblicherweise werden bei der Beauftragung selbstständiger Unternehmer und beim Abschluss eines Werkvertrages wegen der Anforderungen an die steuerlichen Pflichten, die Haftungsfragen, die Vergütungsregeln und den geschuldeten Umfang der Tätigkeiten sowie zu Beweiszwecken genaue und schriftliche Vereinbarungen getroffen (siehe auch Senatsurteil vom 15.12.2015, L 11 R 2083/15).“

(Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Januar 2016 – L 11 R 3553/13)

Scheinselbständigkeit vermeiden durch richtige Beschäftigung

Letzlich hängt die Frage, ob eine echte selbständige Tätigkeit vorliegt oder eine scheinselbständige Beschäftigung von den Beschäftigungsumständen beim Auftraggeber, oder im Falle einer Vermittlung, beim Endkunden ab. Alle anderen Maßnahmen wie Vertrag, Gründung einer GmbH oder Genossenschaft oder Zwischenschalten eines Providers, ändern an dieser Problematik nichts. Leider sind Auftraggeber und Endkunden viel schlechter über die Problematik der Scheinselbständigkeit informiert. Fragebögen, die mir Selbständige vorlegen, die Großunternehmen diesen zur Beantwortung vorlegen, zeigen, dass diese das Problem nicht ansatzweise verstanden haben. Die gestellten Fragen haben allenfalls etwas mit der „arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit“ zu tun, keinesfalls aber mit der Problematik der Scheinselbständigkeit. Auch das Verlangen, eine GmbH zu gründen, zeigt einen grundlegenden Wissensmangel bei Konzernen. Andererseits führt auch die lebensfremde Praxis der Clearingstelle der DRV, die viel öfter und am Sachverhalt vorbei zu einer Scheinselbständigkeit kommt als Betriebsprüfer, zur großen Unsicherheit bei Unternehmen.

Scheinselbständigkeit vermeiden durch Aufklärung des Selbständigen und Endkunden

Um eine risikoarme Beschäftigung zu erreichen, können Provider, Vermittler und Selbständige ihren Kunden und Endkunden die Problematik versuchen näher zu bringen. Die Erfahrung zeigt aber, dass dies kein erfolgsversprechendes Unterfangen ist. Leider.

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