Viele selbstständige Tätigkeiten werden auf der Basis des Vertragstypus „Werkvertrag“ erbracht.  Während beim Werkvertrag ein Erfolg geschuldet wird, genügt beim Dienstvertrag ein „Bemühen“.  Wird eine Beschäftigung auf der Basis eines Werkvertrages zur Umgehung der Vorschriften zur Sozialversicherungspflichtigkeit genutzt, drohen empfindliche Sanktionen.  Wegen der Zunahme der missbräuchliche Nutzung von Werkverträgen hat das Bundesarbeitsministerium einen „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen“ vorgelegt. Durch Änderungen im  Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und Betriebsverfassungsgesetz soll der Missbrauch von Werkverträgen eingedämmt werden.

Abgrenzung Werkvertrag und Arbeitsvertrag

Zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitsvertrag hat das Bundesarbeitsgericht sich in einem aktuellen Urteil wie folgt geäussert:

„Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (BGH 16. Juli 2002 – X ZR 27/01 – zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

2. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers zudem maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (BGH 25. Juni 2002 – X ZR 83/00 – zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 – 10 AZR 301/10 – Rn. 13; 14. März 2007 – 5 AZR 499/06 – Rn. 13 mwN). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. August 2012 – 10 AZR 499/11 – Rn. 15; 15. Februar 2012 – 10 AZR 301/10 – Rn. 13; 25. Mai 2005 – 5 AZR 347/04 – zu I der Gründe mwN, BAGE 115, 1); der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – Rn. 27; 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 14). Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).

3. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 29. August 2012 – 10 AZR 499/11 – Rn. 15; 15. Februar 2012 – 10 AZR 301/10 – Rn. 13; 20. Mai 2009 – 5 AZR 31/08 – Rn. 19 mwN). Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen (BGH 16. Juli 2002 – X ZR 27/01 – zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss (vgl. BAG 9. November 1994 – 7 AZR 217/94 – zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252). Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung (Kittner/Zwanziger/Deinert-Deinert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.“

(BAG, Urteil vom 25. September 2013 – 10 AZR 282/12 –, Rn. 15, juris)

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