Checkliste gegen Scheinselbständigkeit

Ein Traum: „Die“ Checkliste gegen Scheinselbständigkeit. Im Internet findet man zahlreiche Checklisten, die versprechen, dass man mit Ihrer Hilfe das Risiko der Scheinselbstständigkeit feststellen kann.

Checkliste gegen Scheinselbständigkeit für Auftragnehmer?

Die meisten Checklisten sind Fragebögen, die der Selbstständige (freie Mitarbeiter) ausfüllen soll. Sie enthalten Fragen wie zum Beispiel: „meine Tätigkeit unterscheidet sich von der Tätigkeit sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer und des Auftraggebers“ oder „ich darf Aufträge ablehnen“. Nach der Rechtsprechung kommt es aber weniger auf die vertraglichen Rechte an, sondern auf die tatsächliche Durchführung. Da der Fragebogen die Tätigkeit vor der Aufnahme bewerten soll, kann der freie Mitarbeiter die erste Frage kaum zutreffend beantworten. Diese Frage könnte allenfalls der Auftraggeber, der den Fragebogen einsetzt, beantworten. Die zweite Frage ist Unsinn, weil es nicht darauf ankommt, was man dürfte, sondern darauf, was man tatsächlich tut. Auch das kann vor der Tätigkeitsaufnahme nicht beantwortet werden. Schon diese Fragen zeigen den Unsinn einer solchen Checkliste gegen Scheinselbstständigkeit und die damit verbundenen Risiken.

Die meisten Checklisten oder Fragebogen richten sich an den Auftragnehmer, also den Selbständigen. Er wird von vielen Auftraggebern als Risiko angesehen. Dahinter steckt die Annahme, dass Merkmale in der Person des Selbständigen zur Scheinselbständigkeit führen (zB wenn er keine weiteren Auftragnehmer hat oder keine Arbeitnehmer). Das ist aber ein fataler Irrtum. Mehrere Auftraggeber können ein Indiz für echte Selbständigkeit sein, müssen es aber nicht. Da es auf den konkreten Auftrag ankommt, ist es nur ein schwaches Kriterium. Scheinselbständigkeit entsteht nicht in der Person des Selbständigen (und damit auch nicht in der Zahl seiner Auftraggeber), sondern in einer scheinselbständigen Beschäftigung eines Selbständigen. Diese Beschäftigungsumstände aber kann der Selbständige in der Regel gar nicht beeinflussen, sondern nur der Auftraggeber oder der Endkunde (bei einer Beschäftigung und „Gestellung“ durch einen Provider). Fragen an den Selbständigen sind daher schon ein Zeichen dafür, dass ein fataler Rechtsirrtum besteht, oft hervorgerufen durch überholte und unvollständige Informationen eines Steuerberaters.

Scheinsicherheit durch Checklisten

Die Checklisten sind völlig untauglich, das Risiko von Scheinselbstständigkeit zu ermitteln und noch untauglicher, den Auftraggeber vor den drastischen Folgen von Scheinselbstständigkeit zu schützen. Sie sind ausserdem zu einem großen Teil überholt, weil sich die Rechtslage inzwischen geändert hat (es gibt keinen Kriterienkatalog und keine Vermutung mehr) oder die Rechtsprechung.

Die Checkliste gegen Scheinselbständigkeit ist zudem ein Albtraum, denn in den meisten Fällen wäre trotz Erreichen der Höchstpunktzahl bei Auswertung der Checkliste nach meiner Erfahrung bei einer strengen Betriebsprüfung, einem Besuch vom Zoll oder einem Statusfeststellungsverfahren das Ergebnis: „Scheinselbständigkeit“.

Checkliste gegen Scheinselbständigkeit für Auftraggeber

Sinnvoller wäre es, für den Auftraggeber (oder Endkunden, wenn der Selbständige dort eingesetzt ist) eine Checkliste oder Handbuch zu erstellen, mit der er selbst die Tätigkeit entsprechend strukturiert, um eine Scheinselbstständigkeit zu vermeiden. Der freie Mitarbeiter beziehungsweise Auftragnehmer kann nämlich am wenigsten dafür oder daran ändern, dass Scheinselbstständigkeit entsteht. Diese entsteht zudem oft erst nach Aufnahme der Beschäftigung durch zunehmende Nachlässigkeit und Eingliederung in betriebliche Abläufe und Strukturen.

Maßgeblich sind nämlich nicht die vertraglichen Vereinbarungen, oder Umstände in der Person des Selbstständigen  oder die Zahl seiner Auftraggeber (die DRV prüft nicht den Selbständigen, sondern die Beschäftigung beim jeweiligen Auftraggeber), sondern die tatsächliche Durchführung des jeweiligen Auftrags nach Auftragsannahme. Je mehr die Umstände der Auftragserledigung denen ähneln, die für Arbeitnehmer dieser Berufsgruppe typisch sind, umso größer ist das Risiko der Scheinselbstständigkeit. Diese Umstände bestimmt im Regelfall aber der Auftraggeber (oder bei Zwischenschaltung eines Vermittlers oder Providers der Endkunde) und nicht der Auftragnehmer. Ein Fragenkatalog für den Auftragnehmer führt daher nur zu einer Scheinsicherheit für den Auftraggeber. Es ist ein irreführendes Instrument, eine Beruhigungspille, die das Problem weder analyisiert noch beseitigt.

Nach Ansicht der meisten Sozialgerichte ist zudem die diversen Checklisten abgefragte, rein theoretische, das heißt vertragliche Möglichkeit, Aufträge abzulehnen oder den Auftrag auch durch Dritte erledigen zu lassen, irrelevant. Entscheidend ist allenfalls, ob dies in der Praxis auch tatsächlich geschieht. Dies steht allerdings erst später fest, nämlich während der Durchführung des Auftrages, so dass auch hier der Fragebogen / die Checkliste gegen Scheinselbständigkeit vor Beginn der Beschäftigung zwangsläufig versagt.

Auch die ebenfalls in mancher Checkliste gegen Scheinselbständigkeit abgefragte Zahl der Auftraggeber des Selbständigen ist nicht relevant, da es bei der Prüfung der Scheinselbständigkeit auch nach Ansicht des Bundessozialgerichts nur auf den konkreten Auftrag des jeweiligen Auftraggebers ankommt.

Keine größere Rolle spielt für die Frage der Selbständigkeit auch, ob der Selbständige einen oder mehrere eigenen Arbeitnehmer beschäftigt. Das mag ein Indiz für ein Unternehmerrisiko sein und verringert das nachfolgend dargestellte Risiko, dass der Selbständige eines Tages gerne scheinselbständig werden will. Es reicht dann aber nicht, dies nur vor Beschäftigungsaufnahme abzufragen, es muss auch und zwar fortlaufend kontrolliert werden.

Die Scheinsicherheit im Internet verfügbarer Checklisten führt dazu, dass die notwendige Strukturierung und Überwachung der tatsächlichen Durchführung vom Auftraggeber vernachlässigt wird. Wichtig ist dabei vor allem, dass der Selbständige wirklich weisungsfrei tätig wird und weder in die betrieblichen Abläufe des Auftraggebers noch eines Endkunden eingegliedert wird. Immer wichtiger – wenngleich unsinnig – ist dass der Selbständige ein Unternehmerrisiko trägt, also Gewinn- und Verlustrisiko. Ein Honorar nach Stundensatz lässt sich damit nur schwer in Einklang bringen. Eine Checkliste gegen Scheinselbständigkeit ändert nichts an den tatsächlichen Umständen des Einsatzes, die letztlich maßgeblich sind.

Risiko Rentenversicherungspflicht des Selbständigen

Viel wichtiger als eine Checkliste gegen Scheinselbstständigkeit wäre es, die Soloselbstständigen über das Risiko der Rentenversicherungspflichtigkeit nach der Rechtsfigur des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen oder rentenversicherungspflichtigen Selbständigen aufzuklären und regelmäßig Nachweise einzufordern, dass eine arbeitnehmerähnliche Selbstständigkeit nicht vorliegt. Dabei (und nicht bei der Scheinselbständigkeit) spielt die Beschäftigung von sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmern durch den Auftragnehmer eine entscheidende Rolle. Wenn die Deutsche Rentenversicherung dem arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen für vier Jahre rückwirkend Rentenversicherungsbeiträge abverlangt, fällt diesem möglicherweise ein, dass er doch scheinselbständig ist. Er kann sich vor der Nachforderung der DRV nur retten, wenn er ein Statusfeststellungsverfahren einleitet. Die Folge wäre, dass nicht der Selbständige die Rentenversicherungsbeiträge nachzahlen muss, sondern sein Auftraggeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Eine vorteilhafte Lösung für den arbeitnehmerähnlichen Selbständigen, der sich dann gerne als Kronzeuge der Rentenversicherung für die scheinselbständige Beschäftigung zur Verfügung stellt.

Hilfreich könnte sein, wenn Sie unseren Blogbeitrag „13 Rechtsirrtümer bei Scheinselbständigkeit“ lesen. Anstatt eine unbrauchbare Checkliste gegen Scheinselbständigkeit zu verwenden.

Irrtümer oder „Schlechter Rat ist der teuerste Rat“

Die Rechtsirrtümer betreffen nur die häufigsten Fehlinformationen zum Thema. Bei Zweifeln am Status, vor der Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens oder Ausfüllen von Formularen der Deutschen Rentenversicherung raten wir dringend dazu, einen spezialisierten Anwalt aufzusuchen. Schon eine kurze, einstündige Beratung bei einem versierten Rechtsanwalt kann viel bringen. Alle Mandanten, die wir beraten haben, waren überrascht und dankbar, endlich die richtigen und klare Informationen erhalten haben. Wir informieren Sie gerne unverbindlich, transparent und fair über die Kosten einer Beratung. Nutzen Sie dazu unser Formular Terminvereinbarung.

 

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin
Gründer des Infoportals Scheinselbstaendigkeit.de (seit 1997)