Scheinselbständigkeit bei freiberuflichen Beratern, gehts noch? Viele selbständig gegen Honorar tätige Berater können nicht glauben, dass sie das Risiko betrifft, Sozialversicherungsbeiträge zahlen zu müssen. Das Risiko aber ist noch, nicht nur wegen möglicher Scheinselbständigkeit, sondern auch weil Selbständige oft jedenfalls rentenversicherungspflichtig sind. Die meisten ahnen davon nichts. Schuld ist nicht selten der Steuerberater, der beruhigt, ohne sich in der Materie auszukennen. Typische Auskünfte sind: „In den ersten drei Jahren hat man Welpenschutz“ oder „Wenn sie mehrere Auftraggeber haben, sind sie safe“. Beide Aussagen sind falsch (siehe dazu meinen Blogbeitrag „13 Rechtsirrtümer bei Scheinselbständigkeit„).

Berater und Trainer

Berater arbeiten als Selbständige in vielen Bereichen, in der IT als IT-Berater, in Unternehmen als Unternehmensberater, in der HR als Interimsmanager und im Vertrieb als Vertriebsberater. Oft sind die Berater auch als Trainer unterwegs, führen Workshops durch, Schulungen und Seminare. Als Projektberater sind viele Ingenieure in der Automilindustrie und bei Zulieferern tätig, zum Teil über Beratungsunternehmen. Während ein Teil der Berater als Freiberufler Kunden selbst akquirieren, arbeiten anders über Vermittler und Provider beim Endkunden.

Die schlechte Nachricht ist: Als Einzelunternehmer sind sie oft sozialversicherungspflichtig, jedenfalls meist rentenversicherungspflichtig.

Die gute Nachricht ist: Sie können die Lage verbessern, indem sie einige Änderungen vornehmen. Ausserdem kann sich Scheinselbständigkeit für den Auftragnehmer lohnen. Und im Zweifel haben Sie gute Karten, ihren Steuerberater in Regreß zu nehmen.

Sogenannte Soloselbständige, also Selbständige und Freiberufler, die sich als Einzelkämpfer am Markt engagieren, sind in der Regel rentenversicherungspflichtig. Das ergibt sich aus § 2 SGB VI. Danach sind in der Rentenversicherung

Versicherungspflichtig sind selbständig tätige

1. Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,

(…)

9. Personen, die

a) im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und
b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind; bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft.

Trainer sind Lehrer

Trainer werden von der Rechtsprechung als „Lehrer“ im Sinne der Nr. 1 angesehen. Entscheidend ist bei Beratern, ob sie auch als Trainer tätig sind, also ihr Wissen als Trainer, Dozent, Referent in Workshops, Seminaren und Schulungen beim Kunden weitergeben.

So hat das Bundessozialgerichte einen „Trainer für Charakterologie“ der „Marketingberatung und Schulungen für Persönlichkeitsentwicklung“ anbot, als arbeitnehmerähnlichen Selbständigen angesehen (BSG, Urteil vom 23. April 2015 – B 5 RE 21/14 R –).

Dieses Risiko trifft alle Berater, die im wesentlichen für einen Auftraggeber tätig sind und keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.

Kommunikationstrainer und Rhetoriktrainer sind dagegen schon als „Lehrer“ im Sine des § 2 Nr. 1 SGB VI rentenversicherungspflichtig:

„Die Klägerin war in ihrer von 1993 bis 2001 ausgeübten Tätigkeit als Kommunikationstrainerin und Dozentin nach § 2 Nr 1 SGB VI (seit 1. April 1999: § 2 Satz 1 Nr 1 SGB VI) als Lehrerin versicherungspflichtig, soweit sie nicht Arbeitnehmer beschäftigt hat.“

(BSG, Urteil vom 23. November 2005 – B 12 RA 5/03 R –)

Auch Fahrlehrer bzw Fahrtrainer sind nach Ansicht des Bundessozialgerichts als „Lehrer“ im Sinne des § 2 Nr. 1 SGB VI anzusehen (BSG, Urteil vom 23. November 2005 – B 12 RA 5/04 R). Auch ein selbstständiger Sprachtrainer ist in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert (BSG, Urteil vom 23. November 2005 – B 12 RA 9/04 R ).

Für Aerobictrainer und Fitnesstrainer oder Instructor hat das Bundessozialgericht entschieden, dass diese als Lehrer unabhängig von der Zahl ihrer Auftraggeber rentenversicherungspflichtig sind. So

„genügt die Tätigkeit der Klägerin den Anforderungen des in langer Tradition entwickelten sozialversicherungsrechtlichen Begriffs des Lehrers schon deshalb, weil sie nach den insofern unangefochtenen Feststellungen des LSG ua darauf gerichtet ist, den Kunden bzw Teilnehmern ihrer Kurse spezielle Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten zum Training sämtlicher Muskelgruppen und zur Verbesserung ihrer Bewegungsabläufe zu vermitteln. Die individuelle Arbeit mit den Kunden, deren Einstufung nach dem vorgefundenen physischen Zustand, das Entwerfen individueller Trainingspläne, die Überwachung des Trainings, die Anleitungen, um Fehlbedienungen an den Fitnessgeräten zu vermeiden, die Nachbesprechungen und die Kontrolle des Erfolges der Trainingseinheiten spiegeln wesentliche Elemente der Lehrtätigkeit wieder. Schließlich werden beim Vormachen von Übungen und beim Gruppentraining Körperbewegungen lehrend vermittelt, selbst wenn diese außerhalb des Kurses nicht reproduzierbar sind (vgl Urteil vom 22.6.2005, B 12 RA 6/04 R, SozR 4-2600 § 2 Nr 1, juris RdNr 22, die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil wurde nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG 1. Senat 3. Kammer vom 25.7.2007, 1 BvR 2134/05) .“

(BSG, Urteil vom 27. September 2007 – B 12 R 12/06 R –, Rn. 11, juris)

Einen selbständigen  Spinningtrainer hat das Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 18. März 2013 – L 3 R 713/12) mangels Unterricht allerdings als nicht rentenversicherungspflichtig als Lehrer angesehen.

Berater sind keine Lehrer

Berater sind anders als Trainer dagegen in der Regel nicht als „Lehrer“ im Sinne des § 2 Nr. 1 SGB VI anzusehen:

„Der Kläger hat sich mit der „Beratung von Patienten“ nicht als Lehrer iS von § 2 S 1 Nr 1 SGB VI betätigt. Insofern kommt daher weder die Feststellung von Versicherungspflicht in Betracht, noch ist die Beklagte zur Beitragserhebung befugt.

Hinsichtlich der Versicherungspflicht von Lehrern in der gesetzlichen Rentenversicherung ist durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt, dass Lehrer durch Erteilung von theoretischem oder praktischem Unterricht anderen Allgemeinbildung oder spezielle Kenntnisse, Fähigkeiten oder Fertigkeiten vermitteln (BSG Urteil vom 12.10.2000 – B 12 RA 2/99 R – SozR 3-2600 § 2 Nr 5), gleich auf welchem Gebiet (Gürtner, Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand: März 2013, § 2 RdNr 8). Dabei kann sozialversicherungsrechtlich bereits jede Anleitung zu einem gemeinsamen Tun genügen (vgl insofern zur Rentenversicherungspflicht von Aerobic-Trainern: BSG Urteile vom 22.6.2005 – B 12 RA 6/04 R – SozR 4-2600 § 2 Nr 1 und B 12 RA 14/04 R – Juris sowie vom 27.9.2007 – B 12 R 12/06 R – USK 2007-66), selbst wenn sie keinerlei Gedächtnisspuren hinterlässt und das angeleitete gemeinsame Tun deshalb außerhalb des Unterrichts nicht reproduziert werden kann (BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 1 RdNr 22). Die erstrebte „Gemeinsamkeit“ entsteht dabei aus der Vermittlung von Wissen und Kompetenzen des Lehrenden an einen Lernenden unabhängig von einem konkreten Anwendungsbezug. Im Übrigen hängt der weite Versicherungspflichttatbestand nicht von einer bestimmten Geisteshaltung oder Weltanschauung ab (BSG SozR 3-5425 § 2 Nr 2 S 9) und enthält weder Vorgaben zu den Lehrinhalten und Lernzielen, zum Niveau (BSG SozR 3-5425 § 1 Nr 4 S 17 mwN), zur Qualität, Methode und Form des Unterrichts (zB Ort, Zeit und Anzahl der Teilnehmer) noch zur Qualifikation des Lehrers oder zur Vorbildung seiner Schüler und erfordert keine Teilnahmepflicht oder Leistungskontrolle der Teilnehmer und kein Ausstellen von Zeugnissen oder Bescheinigungen (zum Ganzen: BSG Urteile vom 22.6.2005 – B 12 RA 14/04 R – Juris RdNr 11 und vom 12.12.2007 – B 12 KR 8/07 R – BSGE 99, 277 = SozR 4-2600 § 2 Nr 11, RdNr 13; Segebrecht in Kreikebohm, SGB VI, 4. Aufl 2013, § 2 RdNr 3; von Koch, BeckOK SGB VI, Stand: 1.3.2015, § 2 RdNr 4).

Ungeachtet dieses weiten Verständnisses des konkreten Versicherungspflichttatbestandes unterwirft das Recht der gesetzlichen Rentenversicherung nicht etwa alle Erwerbstätigkeiten der Versicherungspflicht. Während dies in den Fällen der abhängigen Beschäftigung gegen Entgelt wie auch in den anderen Zweigen der Sozialversicherung grundsätzlich der Fall ist, beschränkt sich bei Selbständigen der zwangsweise Eingriff in ihre Vorsorgefreiheit (Art 2 Abs 1 GG) auf wenige, im Gesetz enumerativ aufgeführte Gruppen. Schon deshalb bedarf es auch unter Berücksichtigung der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers zur bestimmungsgemäßen Anwendung der öffentlich-rechtlichen Eingriffsnormen in § 2 SGB VI jeweils deren Abgrenzung von nicht mit der Rechtsfolge Versicherungspflicht verbundenen Tatbeständen und in jedem Einzelfall einer konkreten Feststellung eines nach der selektiven Vorgehensweise des Gesetzes Versicherungspflicht begründenden Sachverhalts. Insofern kann die Beklagte von vornherein nicht mit dem Einwand gehört werden, bei ihr handele es sich um eine „Massenverwaltung“ mit der Folge, dass die Tätigkeit als Lehrer jede Vermittlung von Kenntnissen und Kompetenzen umfasse.

Vor diesem Hintergrund bedarf auch die vorliegend in Frage stehende Beratungstätigkeit der Abgrenzung. Zwar basiert letztlich auch sie auf einer vorhandenen Wissens- und Kompetenzdifferenz. Anders als die Lehrtätigkeit, die wesentlich auf eine Wissensvermittlung für eine unbestimmte Vielzahl unbestimmter Anwendungssituationen geprägt ist, liegt ihr Schwerpunkt nach den bindenden Feststellungen des LSG gerade auf der Eröffnung konkreter Handlungsmöglichkeiten zu einem bestimmten Anwendungszweck. Ein derartiges Verständnis, das Beratung und Lehre rechtlich wesentlich unterscheidet, liegt etwa auch § 2 Abs 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) vom 12.12.2007 (BGBl I 2840) zugrunde. Wo sich die Bereiche der Lehr- und Beratertätigkeit überlagern, müssen sie nach ihrem sachlichen Schwerpunkt getrennt werden: Während Lehrer eher generelles Wissen vermitteln, das die Lernenden aufnehmen und rezipieren sollen, gehen Berater regelmäßig auf individuelle Probleme des jeweils Ratsuchenden konkret helfend ein.

(…)

Im Blick hierauf haben SG und LSG die vom Kläger durchgeführte „Einzelberatung von Patienten“ zutreffend nicht als Lehrtätigkeit beurteilt.“

(BSG, Urteil vom 23. April 2015 – B 5 RE 23/14 R –, BSGE (vorgesehen), SozR 4, Rn. 17)

Allerdings prüfen die Sozialgerichte, ob Berater nicht als arbeitnehmerähnliche Selbständige mit einem Auftraggeber anzusehen sind:

Das SG hat zu Recht entschieden, dass die Tätigkeit des Klägers als Unternehmensberater für Logistik vom 01.03.2002 bis 31.05.2006 für die Firma P.-GmbH der Versicherungspflicht gemäß § 2 S 1 Nr 9 SGB VI unterlag.

(Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 10. Januar 2013 – L 20 R 451/10 –, Rn. 21, juris)

Berater sollten also – um nicht als arbeitnehmerähnliche Selbständige im Sinne des § 2 Nr. 9 SGB VI angesehen zu werden – darauf achten, dass sie entweder mehr als einen Auftraggeber haben (mit den anderen Auftraggebern sollte im Beratungsgebiet mehr als 1/6 des Umsatzes gemacht werden) oder einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen. Es reicht dabei aus, wenn man mehrere Minijobber beschäftigt, deren Verdienst zusammen die Grenze der Sozialversicherungspflicht überschreitet, wenn es sich um einen Arbeitnehmer handeln würde.

Vorsicht ist geboten, wenn man sein Leistungsangebot zu weit steckt. So sah das Bundessozialgericht bei einem Berater, der „beim Finanzamt eine freiberufliche Tätigkeit als Privatdozent und Unternehmensberater angemeldet“ hatte, wegen der Tätigkeit als Dozent als „Lehrer“ an (BSG, Urteil vom 12. Oktober 2000 – B 12 RA 2/99 R). Es ist ist nicht dazu zu raten, neben dem Unternehmensberater noch das Aufgabengebiet „Trainer“ oder „Dozent“ zu erwähnen.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
spezialisiert auf Scheinselbständigkeit
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin (ab Mitte August 2015)

Interviews mit Rechtsanwalt Felser zum Thema Scheinselbständigkeit und Statusfeststellung

(1) Computerwoche vom 4. August 2014 mit Interview Rechtsanwalt Felser zum Thema Scheinselbständigkeit in der IT-Branche

(2) Verbraucherportal Biallo vom 05.12.2011: Selbstständig im Nebenberuf – Tipps und Fallstricke. Ein Beitrag von Rolf Winkel mit Interviewzitaten Rechtsanwalt Felser

(3) Lohn und GehaltsPROFI aktuell 2/2011: Sonderausgabe Scheinselbständigkeit: Verstärkte Prüfungen. Beiträge von Chefredakteur Lutz Schumann und Rechtsanwalt Michael W. Felser.

(4) Allgemeine Hotel- und Gastronomie-Zeitung (AHGZ) 2008/40 (Seite 15): Selbständig oder nur zum Schein. Urteil zur Selbstständigkeit verunsichert das Gastgewerbe. Aber Vorsicht: „Die Feststellung ist keineswegs rechtskräftig“, warnt Michael W. Felser, Rechtsanwalt aus Brühl. Ein Beitrag von Norbert Sass mit Interview von Rechtsanwalt Felser.

(4) „BKK Zollern-Alb Business“ Heft 2 2002 (Seite 6/7):  Scheinselbständigkeit – programmierter Ruin. Ein Beitrag von Jürgen Ponath mit Interview Rechtsanwalt Felser.

(5) Financial Times Deutschland vom 27.6.2000: „Rentenkasse versperrt Selbstständigen die Flucht. Für Selbstständige in Deutschland wird es schwerer, sich der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu entziehen.“ Ein Beitrag von Margarethe Heckel mit Zitaten aus einem Interview mit Rechtsanwalt Felser.

Interviews zum Thema Schwarzarbeit im Rechtslexikon