Vier oder fünf Kriterien bei Scheinselbständigkeit? Um das Phänomen Scheinselbständigkeit ranken sich nach wie vor viele Gerüchte. Verbreitete Fehlvorstellungen wiegen die Betroffenen in einer Scheinsicherheit, bis der Prüfer kommt. Immer noch kann man im Internet über „Kriterien der Scheinselbständigkeit“ oder gar „Neue Kriterien bei der Scheinselbständigkeit“ nachlesen. Dabei gibt es den Kriterienkatalog seit 2003, also immerhin seit fünf Jahren, nicht mehr. Der ursprünglich im Gesetz von 1999 vorgesehene Kriterienkatalog mit vier Kriterien sah eine gesetzliche Vermutung der Scheinselbständigkeit vor, wenn drei Kriterien erfüllt waren. Später sah das Gesetz fünf Kriterien vor, die bei Erfüllung von drei Kriterien zur Vermutung von Scheinselbständigkeit führten. Der Kriterienkatalog wurde aber bereits 2003 ersatzlos gestrichen. Neue Kriterien wurden nicht vorgesehen. Es gibt also die vier oder fünf Kriterien bei Scheinselbständigkeit nicht mehr.

Ob Scheinselbständigkeit und damit ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt (das muss übrigens noch lange nicht bedeuten, dass auch arbeitsrechtlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder steuerrechtlich die Umsatzsteuerpflicht entfällt!), entscheiden die Gerichte auf der Basis eventueller vertraglicher Vereinbarungen (Vertrag über freie Mitarbeit o.ä.) unter Beachtung der tatsächlichen Dürchführung anhand einer Vielzahl von Gesichtspunkten, die in einer Gesamtschau zu einem (nicht immer überzeugenden) Ergebnis führen. Wer sich an dem (abgeschafften) Kriterienkatalog mit vier oder fünf Kriterien orientiert, arbeitet gefährlich.

Das Risiko trifft dabei weniger den selbständigen Auftragnehmer als das auftraggebende Unternehmen. Dieses muss bei einer Fehleinschätzung und einer Einordnung der Beschäftigung als nur zum Schein selbständig bis zu fünf Jahre rückwirkend die vollen Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen, bei auch nur bedingtem Vorsatz sogar für 30 Jahre. Der freie Mitarbeiter darf sich über eine Regreßbegrenzung im Sozialgesetzbuch freuen, so dass der vormalige Auftraggeber die Nachzahlung im Regelfall alleine erbringen darf.

Das Risiko für den freien Mitarbeiter liegt auf einer anderen Ebene. Nämlich, dass er als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger anzusehen ist. Aber das ist ein anderes Thema, über das sie sich in unserem Rechtslexikon unter dem Stichwort arbeitnehmerähnlicher Selbständiger informieren können.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte