Kann bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung von Selbständigen durch Vermittlung von Providern der Endkunde für Nachforderungen von DRV und Finanzamt haften? Immer wieder liest man, dass die DRV den Endkunden bei bei Betriebsprüfungen und Statusfeststellungsverfahren aufgedeckter Scheinselbständigkeit nicht in den Fokus nimmt. Das lässt sich nicht bestätigen. Der für die DRV in NRW bei den Sozialgerichten auftretende Prozessvertreter hat in einem Verfahren vor dem Landessozialgericht in Essen dieser Ansicht ausdrücklich widersprochen. Die DRV nimmt nicht nur bei Insolvenz des Vermittlers /Providers auch den Endkunden in Anspruch. Möglich wird dies durch sozialrechtliche Vorschriften. Dem Endkunden droht aber nicht nur eine Haftung für Sozialversicherungsbeiträge im Dreiecksverhältnis, sondern auch für Steuerschulden (Einkommenssteuer und Umsatzsteuer).

Kritisch wird es, wenn im Rahmen einer Betriebsprüfung oder im Anfrageverfahren / Statusfeststellungsverfahren vor der Clearingstelle der DRV festgestellt wird, dass der vermittelte Selbständige (Ingenieure, IT-Berater und andere Freiberufler) beim Endkunden wie ein Arbeitnehmer eingesetzt wurde, also eine abhängige Beschäftigung festgestellt wird. Diese abhängige Beschäftigung besteht zwar grundsätzlich zum Vermittler / Provider.

Über die Konstruktion einer (Vorrats- oder gar unerlaubten) verdeckten Arbeitnehmerüberlassung wird aber eine sozialversicherungsrechtliche Haftung begründet.

Grundsätzlich hat zwar der Verleiher als eigentlicher Arbeitgeber auch die Sozialversicherungsbeiträge für die entliehenen Arbeitnehmer abzuführen. Kommt er dieser Verpflichtung jedoch nicht nach, haftet der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die Beitragsschulden aus die Zeit, für die ihm der Arbeitnehmer überlassen worden ist. Im Falle unerlaubter = verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis wird sogar nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher (Endkunde) fingiert. Der Endkunde haftet dann unmittelbar als Arbeitgeber für die Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

So schreibt die DRV in ihren Arbeitsanweisungen:

Für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird die Zahlungspflicht in § 28 e Abs. 1 SGB IV geregelt. Danach hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen. Werden einem Arbeitgeber Arbeitnehmer gegen Vergütung zur Arbeitsleistung überlassen, haftet bei einem wirksamen Vertrag der Entleiher für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers (Verleiher) wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Er kann die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung gilt nach § 10 AÜG der Entleiher als Arbeitgeber. Zahlt der Verleiher allerdings das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist, so hat er auch den hierauf entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber. Beide haften insoweit als Gesamtschuldner (§ 28 e Abs. 2 SGB IV); die Einzugsstelle kann sie wahlweise in Anspruch nehmen.

Bisher galt die These, dass die Endkunden durch die Zwischenschaltung eines Providers / Vermittlers relativ sicher waren. Stellten Betriebsprüfer oder die DRV die Selbständigkeit der vermittelten Freiberufler in Frage, drohte allenfalls dem Vermittler im schlimmsten Fall die Insolvenz. Endkunden dürfen sich zukünftig nicht mehr sicher fühlen. In vielen Fällen liegt eine unerlaubte oder verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor, weil der Provider keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis „auf Vorrat“ (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung) hatte. Dann droht dem Endkunden nicht nur für die Vergangenheit eine Haftung für Sozialversicherungsbeiträge, sondern die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach dem AÜG. Vor letzterem schützt zwar die Vorratserlaubnis auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, selbst wenn sie nicht Grundlage der „Arbeitnehmerüberlassung“ war. Aber auch der Trick mit der Vorratserlaubnis wird nicht mehr lange helfen. Der Gesetzgeber will dieser Möglichkeit im „Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen“ einen Riegel vorschieben.

Das ist nicht nur sozialversicherungsrechtliche Theorie. Einige Endkunden – Großkonzerne – können davon bereits „ein Lied singen“. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung lohnt sich nicht.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin