Auch eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis spielt beim Thema Scheinselbständigkeit eine große Rolle, nämlich dann, wenn Selbständige über einen Vermittler bei einem sog. Endkunden eingesetzt werden.

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf Vorrat – Fallschirmlösung

Viele Vermittler bzw. Provider von Selbständigen (IT-Beratern, Honorarärzten und anderen Freiberuflern) verfügen „vorsorglich“ über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, die aber der Vermittlung von Freiberuflern beim jeweiligen Endkunden nicht zugrundeliegt. Zwischen Endkunde und Provider besteht regelmäßig kein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, sondern ein Dienstvertrag, Dienstleistungsvertrag oder Werkvertrag, weil Selbständige und nicht Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt werden;  der Selbständige selbst hat zum Vermittler einen Rahmenvertrag und jeweils einen Projektvertrag (oder Einzelauftrag). Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis dient nur einer sog. Fallschirmlösung zum Schutz des Endkunden. Juristen nennen das eine Vorratserlaubnis.

Wenn die Freiberufler tatsächlich selbständig beim Endkunden beschäftigt werden, ist das rechtlich in Ordnung. Kommt eine Prüfung der Deutschen Rentenversicherung (Statusfeststellungsverfahren), des Zolls (Hauptzollamt) oder des Betriebsprüfers beim Endkunden oder Vermittler dagegen zum Ergebnis, dass der Selbständige beim Endkunden gar nicht selbständig ist („Scheinwerkvertrag“ oder „Scheindienstvertrag“), sondern als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, weil er „wie ein Arbeitnehmer“ beim Endkunden arbeitet, kommt die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ins Spiel. Es liegt dann eine sog. verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor.

Was die Gerichte zur Vorratserlaubnis sagen

Die Gerichte streiten darüber, ob diese Fallschirmlösung mit der Vorratserlaubnis bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung eine zulässige Gestaltungsform oder Rechtsmissbrauch ist. Während beispielsweise die 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 3.12.2014 – 4 Sa 41/14) in der Vorratserlaubnis einen Rechtsmissbrauch sieht, halten andere Kammern desgleichen Landesarbeitsgerichts die Gestaltung für rechtmäßig. Die 3. Kammer des LAG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 9.4.2015 (Aktenzeichen 3 Sa 53/14) angenommen, dass auch eine Vorratserlaubnis eine Legalisierungswirkung habe, also einem Anspruch des vermittelten „Scheinselbständigen“ auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Endkunden (dann „Entleiher“) entgegenstehe. Auch die 6. Kammer des LAG Baden-Württemberg hat sich dieser Ansicht angeschlossen (Urteile vom 7.5.2015 – Aktenzeichen 6 Sa 78/14 und vom 18.6.2015 – Aktenzeichen 6 Sa 52/14). Die 6. Kammer hat dies u.a. damit begründet, dass der Gesetzgeber trotz Kenntnis der Problematik der Scheinwerkverträge bislang auf eine Gleichstellung der verdeckten mit der erlaubnislosen Überlassung verzichtet hat. Auch die 17. Kammer des LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 10. Oktober 2014 – 17 Sa 22/14, die 21. Kammer (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 12. August 2015 – 21 Sa 98/14) und zuletzt die 15. Kammer (Urteil vom 08. September 2015 – 15 Sa 90/14, Revision anhängig beim BAG unter 9 AZR 734/15) sind der Ansicht, eine Beschränkung auf eine offene Arbeitnehmerüberlassung könne der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht entnommen werden, vielmehr werde auch die sogenannte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung von einer vorhandenen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfasst. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 28. Mai 2015 – 2 Sa 689/14) ist ebenfalls dieser Ansicht. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht eine Entscheidung zur Vorratserlaubnis noch nicht getroffen, allerdings bei der vergleichbaren Situation eines Verstosses gegen die nicht dauerhafte Überlassung entschieden, dass es Sache des Gesetzgebers sei, Sanktionen für Verstöße gegen Vorschriften des AÜG zu regeln.

Noch schützt eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auch in der Form der Vorratserlaubnis also den Endkunden davor, dass er arbeitsrechtlich zum Arbeitgeber der bei ihm beschäftigten Selbständigen wird.

Dem Vermittler droht lediglich, dass ihm die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis entzogen wird. Der Endkunde wird davor geschützt, zum Arbeitgeber des vermeintlichen Selbständigen zu werden. Nach der Rechtsprechung muss der vermeintliche Selbständige allerdings so gestellt werden, als ob er seine Rechte als Leiharbeitnehmer schon früher hätte geltend machen können.

Ausserdem schützt die Erlaubnis den Vermittler nicht vor einer Beitragsnachforderung der DRV (Gesamtsozialversicherungsbeitrag) und den steuerlichen Folgen von Scheinselbständigkeit. Auch der Endkunde haftet u.U. für die Sozialversicherungsbeiträge, vor allem wenn der Vermittler die Beiträge nicht zahlt oder zahlen kann, also in Insolvenz geht (siehe dazu bei „Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis“).

Gesetzentwurf zur Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (Vorratserlaubnis)

Der Gesetzgeber will daher die Nutzung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis in der Form der Vorratserlaubnis verbieten. Im Koalitionsvertrag heißt es dazu, dass Werkunternehmer und Verleiher bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht bessergestellt werden dürfen als bei einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung (Koalitionsvertrag, S. 49)

Das sehen die beiden letzten Gesetzentwürfe aus dem BMAS vor.

Der Gesetzentwurf zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträge n und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen“  (BT-Drucksache 18/14 vom 28.10.2013) regelt die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Endkunden („Entleiher“) nunmehr auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (Vorratserlaubnis):

Dazu wird § 9 Nummer 1 AÜG  wie folgt geändert. Danach sollen Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam sein, wenn:

„1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern,

wenn

a) der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat oder

b) bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich macht und als solche bezeichnet oder

c) die Arbeitnehmerüberlassung nicht vorübergehend erfolgt“.

Im später vorgelegten Referentenentwurf aus November 2015, „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ ist dies ebenso geregelt. Der Gesetzentwurf ist zwar nach Kritik zurückgenommen worden, das Bundesarbeitsministerium hält aber daran fest, zum 1.1.2017 eine entsprechende Regelung in Kraft zu setzen.

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis reicht bald nicht mehr – Prüfung sinnvoll

Endkunden, aber auch Provider und Vermittler sollten daher die vertraglichen Regelungen, vor allem aber die tatsächlichen Beschäftigungsumstände beim Endkunden kritisch zu überprüfen. Nach der Rspr. sowohl der Arbeitsgerichte als auch der Sozialgerichte kommt es nämlich letztlich darauf an, ob der Vertrag in Ordnung ist, sondern wie die Beschäftigung tatsächlich durchgeführt wird.

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