Die Frage, ob ein Gesellschafter einer GmbH auch schon vor der Eintragung der GmbH im Handelsregister sozialversicherungsfrei oder sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist, stellt sich auch schon bei der Gründung der GmbH, also der Vor-GmbH (GmbH in Gründung bzw. GmbH i.Gr.).

Die Position der DRV zur Vor-GmbH (GmbH in Gründung)

Die Mitarbeiterverhältnisse der Gesellschafter einer GmbH sind auch schon vor der Eintragung in das Handelsregister (GmbH in Gründung – i.G. -) nach dem Recht der GmbH zu beurteilen. Der Vor-GmbH fehlt zwar die Rechtsfähigkeit, doch entspricht es dem Willen der Gesellschafter, schon die Vorgesellschaft unter das Recht der GmbH zu stellen.

Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen kann daher auch ein Vor-GmbH-Gesellschafter in einem Beschäftigungsverhältnis stehen. Sowohl die Vorschrift des § 11
Abs. 2 GmbHG als auch die Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteile vom 28.02.1986 – 2 RU 21/85 – und 2 RU 22/85 -) stehen dem nicht entgegen; sie ermöglichen lediglich, dass den mit einer werdenden GmbH in Verkehr tretenden Dritten ein gewisser Partner geschaffen wird. Das Verhältnis des Vor-Gesellschafters zur GmbH wird durch die Regelung jedoch nicht berührt (vgl. BSG-Urteil vom 30.03.1962 – 2 RU 109/60 – BSGE 17, 15).

Die Sozialversicherungspflicht setzt allerdings voraus, dass ein Entgelt gezahlt wird, so dass in der Regel auch Gesellschafter einer Vor-GmbH nicht sozialversicherungspflichtig werden. Eine Zahlung von Honorar für Leistungen der Gesellschafter vor der GmbH-Gründung sollte aber vermieden werden.

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