Promotor

Wann sind Promotoren, Werber, Propagandisten und Verkaufsförderer scheinselbständig?

Promotoren, Werber, Werbedamen, Propagandisten und Verkaufsförderer sind ins Visier der Deutschen Rentenversicherung bei Betriebsprüfungen geraten, oft ist auch – vor allem auf Messen – der Zoll und damit häufig auch die Staatsanwaltschaft im Spiel. Scheinselbständigkeit ist das Schreckgespenst, mit dem Auftraggeber und Auftragnehmer konfrontiert werden, mit gravierenden Folgen jedenfalls für den Auftraggeber, häufig eine Agentur. Viele Betroffene unterschätzen die Eigendynamik, wenn der Stein erst einmal ins Rollen geraten ist. Man kann gar nicht oft betonen, wie wichtig eine sofortige qualifizierte Vertretung vor Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens, bei einer kritischen Betriebsprüfung oder bei Besuch vom Zoll ist. Beim Thema Scheinselbständigkeit ist es oft wie im Falle ernsthafter Erkrankungen. Nach einer verpfuschte Operation können die Beschwerden allenfalls verbessert aber nie mehr so beseitigt werden wie bei einer gelungenden OP.

Wann sind  Promotoren, Werber, Propagandisten und Verkaufsförderer scheinselbständig?

Nach der Rechtsprechung sind die vertraglichen Vereinbarungen nicht entscheidend (oft aber nachteilig), sondern es kommt auf die tatsächliche Durchführung an. Keine Rolle spielt entgegen eines verbreiteten Rechtsirrtums vor allem bei Steuerberatern, wieviele Auftraggeber der Selbständige sonst noch hat und ob er Aufträge ablehnen kann. Auch geniessen Selbständige in den ersten drei Jahren keinen „Welpenschutz“. Entscheidend sind eine Vielzahl von Kriterien, die im Einzelfall ermittelt, gegenübergestellt und gewichtet werden müssen. Ein wichtiges Kriterium ist dabei immer das Unternehmerrisiko des Selbständigen.

Ansicht der Deutschen Rentenversicherung

Die Deutsche Rentenversicherung bzw. die Sozialversicherungsträger beantworten diese Frage in Rundschreiben wie folgt:

Verkaufsförderer

Verkaufsförderer treten im Regelfall unter der Bezeichnung Werber, Werbedame, Promoter oder Propagandist auf. Ihnen obliegt die Aufgabe, im Rahmen von Verkaufs- oder Werbeaktionen zumeist in Kaufhäusern, Supermärkten oder auf Messen für Produkte zu werben. Die Werbetätigkeit setzt besondere persönliche Fähigkeiten wie z.B. Einfühlungsvermögen, Redegewandtheit, Überzeugungskraft und Geschick voraus. Zum Teil werden zusätzlich Produkte auf Provisionsbasis verkauft.

Verkaufsförderer stehen in keinem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wenn sie lediglich kurzfristig für verschiedene Werbeaktionen eines oder mehrerer Auftraggeber eingesetzt werden. Aufgrund der wechselnden Arbeitszeiten und Arbeitsorte besteht keine Weisungs-abhängigkeit (Urteil des Bayerischen LSG vom 18.05.2004 – L 5 KR 194/03 –). Eine selb-ständige Tätigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Werbeaktionen nur während der Öffnungszeiten von Kaufhäusern durchgeführt werden (BFH-Urteil vom 14.06.1985 – IV R 150 – 152/82 –, USK 85115). Propagandisten, die in gewisser Regelmäßigkeit von ihrem Auftraggeber hergestellte Waren gegen Provision in einem Kaufhaus in dessen Namen und für dessen Rechnung anbieten und verkaufen, zählen hingegen grundsätzlich zu den abhängig Beschäftigten (BSG-Urteile vom 24.10.1978 – 12 RK 58/76 –, USK 78134 und vom 12.10.1979 – 12 RK 24/78 –, USK 79221). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Mindestprovision vom Auftraggeber garantiert wird. Im Einzelfall kann auch eine selbständige Tätigkeit vorliegen. Die Berufsbezeichnung Werber, Werbedame, Promoter oder Propagandist sagt noch nichts über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung aus und stellt für sich kein Kriterium für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit dar. Die Beurteilung ist im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. Abschnitt 3.2 und 3.3 des Gemeinsamen Rundschreibens).

so das Rundschreibens der Sozialversicherungsträger von 5. Juli 2005.

2010 hört sich die Rechtsauffassung der Sozialversicherungsträger dann schon so an:

 Propagandisten/Promotor

Unter Propagandisten werden regelmäßig Personen verstanden, die Waren in Kaufhäusern zum Verkauf anbieten, während Promotor die Waren selbst nicht verkaufen, sondern für sie werben, zum Beispiel durch das Verteilen von Prospekten oder Proben. Die Bezeichnungen werden jedoch nicht einheitlich verwendet, zum Teil werden diese Personen auch als Werber oder Werbedamen bezeichnet. Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat daher nicht anhand der Bezeichnung „Propagandist“, „Promotor“, ‚Werber‘ beziehungsweise ‚Werbedame‘ zu erfolgen. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung ist auf die vertraglichen Regelungen und insbesondere die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit abzustellen, das heißt es kommt auf die Verhältnisse im Einzelfall an.

Der einem Kaufhaus gestellte Propagandist, der die Ware für Rechnung des Kaufhauses direkt anbietet oder verkauft, zählt aufgrund seiner Eingliederung in den Betrieb des Kaufhauses zu den abhängig beschäftigten Arbeitnehmern.

Propagandisten, die von ihrem Auftraggeber hergestellte Waren gegen Provision in einem fremden Kaufhaus für dessen Rechnung anbieten und verkaufen zählen grundsätzlich ebenfalls zu den abhängig Beschäftigten (BSG-Urteile vom 24.10.1978 – 12 RK 58/76 -, USK 78134 und vom 12.10.1979 – 12 RK 24/78 -, USK 79221). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Mindestprovision vom Auftraggeber garantiert wird.

Promotor, die in einem Kaufhaus für Produkte ihres Auftraggebers lediglich werben und weder ein Mindesthonorar noch einen pauschalen Aufwendungsersatz, sondern ausschließlich eine erfolgsabhängige Provision von ihrem Auftraggeber erhalten, dabei aber weder an Weisungen des Auftraggebers noch an solche des jeweiligen Kaufhauses gebunden sind, insbesondere ihre Arbeitszeit frei einteilen können, stehen nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis (Urteil des Bayerischen LSG vom 18.05.2004 – L 5 KR 194/03 -, www.sozialgerichtsbarkeit.de).

zitiert aus dem Gemeinsamen Rundschreiben zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen; hier: Überarbeitung des gemeinsamen Rundschreibens vom 05.07.2005 zum Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit in der Fassung vom 13.4.2010.

In den letzten Jahren ist allerdings der Trend zu erkennen, dass die DRV stets zur Annahme einer abhängigen, d.h. sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung kommt – also Scheinselbständigkeit annimmt. Bei einer Betriebsprüfung oder beim Besuch vom Zoll mit gravierenden Folgen schon deshalb, weil die Nachforderungen sofort vollstreckbar sind und auch bei Anrufung des Sozialgerichts nur dann ausgesetzt werden, wenn mehr für die Selbständigkeit als für die Sozialversicherungspflichtigkeit spricht. Zweifel also an der Rechtmässigkeit des Bescheides reichen nicht aus – für die meisten Unternehmen bedeutet das bei fünf- bis sechsstelligen Nachforderungen das sofortige Aus.

Ansicht der Sozialgerichte

Auch die Sozialgerichte nehmen öfter als Arbeitsgerichte und Finanzgerichte eine abhängige Beschäftigung an. Allerdings gibt es auch Entscheidungen der Sozialgerichte, die anders als die DRV eine selbständige Tätigkeit erkennen:

„Zu Recht hat das Sozialgericht den angefochtenen Bescheid vom 18.09.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.07.2003 aufgehoben, denn die Klägerin ist hierdurch beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, da die Beigeladene zu 1) bei ihr nicht abhängig beschäftigt war.

Hierzu verweist der Senat auf die zutreffenden und umfassenden Entscheidungsgründe des sozialgerichtlichen Urteils, die er sich nach Prüfung der Sach- und Rechtslage zu eigen macht (§ 153 Abs. 2 SGG).

Auch der Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren führt zu keiner abweichenden Beurteilung des Status der Beigeladenen zu 1) im Verhältnis zur Klägerin. Soweit die Beklagte sich dabei zunächst allgemein auf die Ausführungen in der Anlage 4 zum Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungen vom 05.07.2004, Stichwort „Verkaufsförderer“, bezieht, vermögen diese – abgesehen davon, dass der Senat an das Rundschreiben nicht gebunden ist – inhaltlich nicht zu überzeugen. Das dort benutzte Abgrenzungskriterium der „gewissen Regelmäßigkeit“ der ausgeübten Tätigkeit stellt nach Ansicht des Senats in dieser Absolutheit kein sachgerechtes Abgrenzungskriterium dar. Die Regelmäßigkeit einer Tätigkeitsausübung betrifft deren äußeren Ablauf, ohne Rückschlüsse auf den Inhalt der Ausgestaltung des Tätigkeitsbereichs zuzulassen. So kann z. B. eine Tätigkeit, selbst wenn sie nur einmal wöchentlich ausgeübt wird, bei Fehlen jeglichen unternehmerischen Risikos und vorhandener Weisungsgebundenheit als abhängige Beschäftigung zu qualifizieren sein, während eine täglich ausgeübte Beschäftigung bei fehlender Weisungsgebundenheit und vorhandenem unternehmerischen Risiko eine selbständige Beschäftigung darstellen kann. Die Regelmäßigkeit der Tätigkeitsausübung kann daher nur colorandi causa zur Statusfeststellung herangezogen werden. Da in dem Rundschreiben weiter ausgeführt wird, im Einzelfall könne auch eine selbständige Tätigkeit vorliegen, führen die dort gemachten Ausführungen nicht weiter und sind daher nicht geeignet, die Richtigkeit der von der Beklagten angegriffenen sozialgerichtlichen Entscheidung in Frage zu stellen.

Gleiches gilt für den einzelfallbezogenen Sachvortrag der Beklagten. Eine Weisungsgebundenheit der Beigeladenen zu 1) gegenüber der Klägerin kann aus dem Merkmal einer einsatzortbezogenen Weisungsgebundenheit nicht abgeleitet werden, denn eine solche existiert nicht. Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass hinsichtlich der Einsatzorte Einzelvereinbarungen zu treffen seien, die Beklagte übersieht jedoch, dass die Beigeladene zu 1) zum Abschluss einer solchen Einzelvereinbarung nach dem Wortlaut des bestehenden Vertrages mit der Klägerin nicht verpflichtet war. § 1 Abs. 1 Satz 2 lautet: „Ob, in welchem Umfang und an welcher Stelle und insbesondere in welchen Einzelhandelsunternehmen der freie Mitarbeiter seine Tätigkeit durchführt, ergibt sich aus etwaig zustandegekommenen Zusatzvereinbarungen zu diesem Vertrag, die im Falle des gegenseitigen Einverständnisses getroffen werden können“. Der eindeutige Wortlaut des Vertragstextes lässt keine Zweifel daran aufkommen, dass zwar durch eine Einzelvereinbarung der Einsatzort festgelegt wird, die Beigeladene zu 1) aber dadurch ihren Einsatzort bestimmt, dass diese Einzelvereinbarung nur mit ihrem Einverständnis getroffen werden kann. Bei Streit über eine Vertragsauslegung würde auch § 2, der Zeit und Ort der Dienstleistung regelt, als lex specialis gegenüber § 1 anzusehen sein, der lediglich den Gegenstand des Vertrages umreißt. § 2 hingegen regelt, worauf das Sozialgericht zutreffend hingewiesen hat, mit „wünschenswerter Eindeutigkeit“, dass der freie Mitarbeiter keinen Weisungen seitens der Firma unterliegt und in der Bestimmung seines Arbeitsortes frei ist.

Der Ort der Tätigkeit war Inhalt der vertraglichen Vereinbarung und konnte nicht – wie bei einem Arbeitnehmer – einseitig von der Klägerin zugewiesen oder geändert werden. Das unternehmerische Risiko der Beigeladenen zu 1) ist in ihrem quantitativen und qualitativen Aktionsfeld zu sehen.

Wenn die Beigeladene zu 1) auch an die vorgegebenen Preise und an das ihr zur Verfügung gestellte Sortiment gebunden ist, vermag dies nichts an der Tatsache zu ändern, dass sie innerhalb dieses Rahmens durch ein besonderes Engagement ihr umsatzbedingtes Honorar steigern kann. Durch ein erweitertes und vertieftes Fachwissen, welches sie durch von der Klägerin angebotene Fortbildungsmaßnahmen, deren Teilnahme freiwillig ist, erwerben kann, hat sie im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer, der einen feststehenden Lohn bzw. ein Gehalt bezieht, die Möglichkeit, ihren Umsatz und damit ihr erfolgsabhängiges Honorar unmittelbar zu steigern bzw. im gegenteiligen Fall stagnieren oder rückläufig werden zu lassen. Angesichts dessen spielt der Umstand, dass die Beigeladene keinerlei Einfluss auf die Preisgestaltung hatte, nur eine untergeordnete Rolle.

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Beigeladenen zu 1) vor dem erkennenden Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung. Die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) – bereits 15 Jahre vor Aufnahme der Tätigkeit für die Klägerin – ausschließlich im Kaufhaus I in N tätig war und dort in einen vom Kaufhaus vorgegebenen Betriebsablauf eingebunden war (geregelte Arbeitszeiten, Anwesenheitspflicht am vorgegebenen Einsatzort, abzustimmende Urlaubsplanung, ausschließlich vom Kaufhaus bestimmte Produktpalette) mag zwar auf eine abhängige Beschäftigung hindeuten, die aber ausschließlich im Verhältnis zu dem Kaufhaus I bestanden hätte. Die Klägerin hatte selbst aber keine Einflussmöglichkeit auf die konkrete Gestaltung des Einsatzes der Beigeladenen. Es bestanden insbesondere keine Absprachen mit dem Kaufhaus, die die Klägerin zum Einsatz in dem Kaufhaus verpflichtete oder gar eine bestimmte Präsenzzeit der Propagandisten regelte. Es war allein Sache der jeweiligen Propagandisten, inwieweit sie sich auf Wünsche des Kaufhauses einließen, sie in die Organisation einzubeziehen. An der Beurteilung der Vertragsgestaltung mit der Klägerin und der Vertragswirklichkeit ändert sich dadurch jedoch nichts.“

So das Landessozialgericht NRW in einer Entscheidung aus dem Jahre 2006 bei einer Verkaufsförderin, die die Produkte (Töpfe, Pfannen) zu Werbe- und Verkaufszwecken vorführte.

Die DRV argumentiert stets, dass der vorgegebene Arbeitsort ein Merkmal für eine abhängige Beschäftigung sei, was natürlich Unsinn ist, was auch das Landessozialgericht in NRW bestätigt.

2007 hat das Landessozialgericht NRW bei einem Promotor für ein Mobilfunkunternehmen entscheidend auf das unternehmerische Risiko abgestellt und ist im Ergebnis zu einer abhängigen Beschäftigung gekommen:

„Ausgehend von den tatsächlichen Verhältnissen überwiegen, wie das SG zutreffend festgestellt hat, bei weitem diejenigen Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungsgründen des SG vollinhaltlich an. Darüber hinaus ist ergänzend auf Folgendes hinzuweisen: Die Klägerin hat eine Leistungserbringung durch die Beigeladenen zu 1) und 2) in eigener Person verlangt. Diese hatten im Rahmen eines jeden Einzelauftrages genaue Vorgaben bezüglich des Ortes, der Zeit und des Umfangs der Tätigkeit einzuhalten. Dass sowohl der Beigeladene zu 1) als auch die Beigeladene zu 2) ohne Absprache mit der Klägerin Einsätze – unter entsprechender Minderung ihrer Honoraransprüche – verkürzen konnten, spricht nicht gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Es entsprach vielmehr dem wohlverstandenen Interesse der Klägerin, dass Einsätze, die nur auf geringe Kundenströme trafen, verkürzt wurden. Auch hätte die Klägerin ohne Weiteres, falls ihr die Verhaltensweise der Beigeladenen zu 1) oder 2) missfallen hätte, dies bei der Vergabe weiterer Aufträge negativ berücksichtigen können. Zumindest den zeitlichen Rahmen der durchgeführten Tätigkeiten hat die Klägerin insoweit überwacht, dass der zuständige Filialleiter den von den Beigeladenen zu 1) und 2) festgehaltenen Stundenumfang der jeweiligen Tätigkeit gegenzeichnen musste. Bezüglich der Inhalte der Tätigkeit haben sich die Beigeladenen an das angepasst, was von ihnen jeweils während eines Einsatzes erwartet wurde, d. h. sie haben wegen des starken Kundenandrangs in der Vorweihnachtszeit in T-Punkten fortwährend Verträge ausgefüllt oder in Elektromärkten in weniger stark durch Kunden frequentierten Zeiträumen auch Beratungen durchgeführt. Dass die Beigeladenen dazu nicht einmal entsprechender Schulungen seitens der Klägerin bedurften, spricht dafür, dass das Anforderungsprofil entsprechend niedrig gewesen ist. Als „Dienste höherer Art“ (vgl. insoweit BSG SozR 3-2940 § 2 Nr. 5, zuletzt SozR 4-2400 § 7 Nr. 6) mit weitgehender Gestaltungsfreiheit stuft der Senat die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) und 2) jedenfalls nicht ein. Der Senat geht im Übrigen davon aus, dass es den Promotoren keineswegs selbst überlassen gewesen ist, in welchem Umfang sie sich für die Belange der Klägerin engagieren. Diese hat selbst vorgetragen, ein Unternehmerrisiko habe für die Beigeladenen zu 1) und 2) darin bestanden, bei Schlechtleistung keine Folgeaufträge zu erhalten. Darin kommt deutlich zum Ausdruck, dass die Klägerin sehr wohl, obwohl dies den Bei-geladenen zu 1) und 2) nicht bewusst gewesen ist, in gewissem Maße eine Kontrolle der Arbeitsergebnisse vorgenommen hat. Es wäre auch kaum nachvollziehbar, dass es nicht zu Konsequenzen gekommen wäre, wenn sich die Beigeladenen beispielsweise in der Vorweihnachtszeit bei Einsätzen in T-Punkten geweigert hätten, bei der Ausfüllung von Verträgen behilflich zu sein. Dass der Beigeladene zu 1) – im Gegensatz zu der Beigeladenen zu 2) – für mehrere Auftraggeber innerhalb der Mobilfunkbranche tätig geworden ist, spricht ebenfalls nicht – auch insoweit ist dem SG beizupflichten – gegen eine abhängige Tätigkeit. Auch wenn die Tätigkeit für die Klägerin nur für die Beigeladene zu 2) wegen Fehlens anderweitiger Auftraggeber in wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt wurde, können, gerade im Bereich der Finanzierung eines Studiums, auch mehrere Tätigkeiten, ob abhängig oder selbständig, nebeneinander ausgeübt werden.

Ein weiteres, aus Sicht des Senates wesentliches Element, das gegen eine selbständige Tätigkeit spricht, ist das fehlende Unternehmerrisiko. Die Beigeladenen zu 1) und 2) haben weder Geld- noch Sachmittel mit ungewissem Erfolg (vgl. insoweit zuletzt BSG, Urt. vom 30.01.2007, Az.: B 2 U 6/06 R, www.juris.de) eingesetzt. Vielmehr wurden die geleisteten Arbeitsstunden, sogar einschließlich der Pausen, von der Klägerin vollumfänglich bezahlt. Dass der Beigeladene zu 1) angegeben hat, er habe Arbeitsmittel, wie einen Personalcomputer und ein Mobilfunkgerät, für die Tätigkeit bei der Klägerin eingesetzt, steht dem nicht entgegen. Hierbei handelt es sich um Arbeitsmittel, die auch anderweitig, insbesondere im Rahmen des Studiums, nutzbar sind bzw. zu den üblicherweise privat vorgehaltenen Gerätschaften gehören. Sie werden jedenfalls nicht speziell für die Tätigkeit als Promotor vorgehalten worden sein. Die Anschaffung von Arbeitsmitteln hat die Beigeladene zu 2) nicht einmal geltend gemacht. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass den Beigeladenen zu 1) und 2) tatsächlich einmal – nicht durch Honorarzahlungen gedeckte – Aufwendungen wegen kurzfristiger Absagen bereits vereinbarter Termine entstanden wären, wie dies nach der vertraglichen Gestaltung der Beziehung des Beigeladenen zu 1) zur Klägerin denkbar wäre. Dass die Promotoren nicht fest mit einem bestimmten regelmäßigen Arbeitsumfang rechnen konnten, ist, da es an einem Einsatz von Sachmitteln und Arbeitszeit fehlt, zu vernachlässigen.“

so das Landessozialgericht. In diese Richtung tendieren auch die anderen Landessozialgerichte.

„Die Beigeladene trug auch kein nennenswertes unternehmerisches Risiko, was nach der Rechtsprechung des Senats ein besonders gewichtiges Entscheidungskriterium darstellt (vgl. dazu z.B. Urteile des Senats vom 2. September 2011 – L 4 R 1036/10 -, 30. März 2012 – L 4 R 2043/10 -, 22. März 2013 – L 4 KR 3725/11 – und 7. Mai 2014 – L 4 KR 1024/13 -, alle in juris). Maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko eines Selbstständigen ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil vom 15. April 2012 – B 12 KR 24/10 R -, in juris). Dies war hier nicht der Fall. Die Beigeladene hatte für die Tätigkeit bei der Klägerin keine Aufwendungen, weil der Verkaufsstand oder die Verkaufsfläche und auch die Waren zur Verfügung gestellt wurden. Ein entsprechendes Verlustrisiko bestand mithin nicht. Soweit sie ihren Büroraum nutzte, hatte sie keine zusätzlichen Ausgaben, denn dieser Büroraum wurde auch für die von ihr im Handelsregister eingetragene weitere selbstständige Tätigkeit verwendet. Ebenso verhält es sich mit Blick auf den PC und das Telefon und auch als Briefbogen hat sie Briefbögen der im Handelsregister eingetragenen Firma und nicht Briefbögen, die sich auf die Tätigkeit bei der Klägerin bezogen hätten, benutzt. Soweit sie ihren PKW einsetzte, rechnete sie bei Schulungen und Aufbauarbeiten Fahrtkosten ab, wobei insoweit auch darauf hinzuweisen ist, dass der Einsatz des eigenen PKWs auch von abhängig Beschäftigten durchaus üblich ist. Die Beigeladene setzte ihre Arbeitskraft auch nicht mit der Gefahr des Verlustes ein. Richtig ist zwar, dass zum Unternehmerrisiko auch ein Einkommensrisiko zählen kann (vgl. die zu „Propagandistinnen“ ergangenen Entscheidungen des BSG vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – und 12. Oktober 1979 – 12 RK 24/78 -, beide in juris), wobei nicht jede Ungewissheit der Einkommenshöhe ein Risiko in diesem Sinne bedeutet. Ob eine bloße Provisionszahlung zu einem Unternehmerrisiko führt, kann hier jedoch offen bleiben, denn tatsächlich wurde der Beigeladenen unabhängig von dem vor ihr getätigten Umsatz ein fester täglicher Betrag gezahlt. Damit setzte die Beigeladene ihre Arbeitskraft nicht mit der Gefahr des vollständigen Verlustes ein. Auch abhängig Beschäftigte können, wenn sie Anspruch auf Provisionen haben, je nach Einsatz ihrer Arbeitskraft ihr Einkommen beeinflussen (Urteil des Senats vom 10. September 2010 – L 4 R 1775/07 -, a.a.O.). Damit unterscheidet sich der hier zu entscheidende Fall auch von der dem Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 18. Mai 2004 (L 5 KR 194/03 a.a.O.) zu Grunde liegenden Konstellation, in der die dortige Klägerin nur eine erfolgsabhängige Vergütung von 9 v.H. Provision auf den Bruttoverkaufswert der Artikel erhielt. Die in etwa gleich bleibenden Honorarzahlungen belegen auch, dass der Arbeitserfolg in einer überschaubaren Bandbreite angesiedelt war (vgl. hierzu Urteil des Landessozialgericht Berlin vom 14. August 1996 – L 15 KR 16/95 – und Urteil des Senats vom 10. September 2010 – L 4 R 1775/07 -, a.a.O.). Die Stellung der Beigeladenen gleicht derjenigen von Verkäufern, die im Arbeitsverhältnis an Ort und Zeit gebunden sind und dennoch für ihr Verkaufsgeschick Anreize wie Provisionen oder Tantiemen in Anspruch nehmen können.

so Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Oktober 2014 – L 4 R 2204/13.

Ohne unternehmerisches Risiko – d.h. bei Bezahlung nach Stunden oder Tagespauschale – droht aber bei Betriebsprüfung, Besuch vom Zoll oder im Statusfeststellungsverfahren daher eine Feststellung einer abhängigen Beschäftigung. Dann müssen schon eine Menge anderer Merkmale für eine selbständige Beschäftigung sprechen.

Die Arbeitsgerichte und Finanzgerichte sind übrigens bei Promotoren deutlich großzügiger als die DRV und die Sozialgerichte. Das hilft aber den Eventagenturen nicht, da die Sozialgerichte die Frage einer abhängige Beschäftigung klären und die Deutungshoheit in dieser Frage alleine für sich beanspruchen.

Update 2015: Wir führen für eine Eventagentur vor dem Landessozialgericht Baden-Württemberg ein Berufungsverfahren durch. Das LSG wird erst nach Beweisaufnahme entscheiden. Es ist schon ein Skandal, dass erst die zweite Instanz überhaupt den Sachverhalt, der der Entscheidung der DRV zugrundeliegt, aufklärt.

Update 2016: Die Verunsicherung in der Eventbranche ist groß. So hat die große Kölner Agentur B+D angekündigt, aufgrund der Unsicherheiten bei der Rechtslage zukünftig nur noch sozialversicherungspflichtige (in der Regel aber wohl geringfügig Beschäftigte und kurzzeitig Beschäftigte) einsetzen zu wollen. Von müssen wie im Beitrag von WuV kann allerdings nicht die Rede sein.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin

 

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Michael W. Felser

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Promotoren, Werber, Werbedamen, Propagandisten und Verkaufsförderer sind ins Visier der Deutschen Rentenversicherung bei Betriebsprüfungen geraten, oft ist auch – vor allem auf Messen – der Zoll und damit häufig auch die Staatsanwaltschaft im Spiel. Scheinselbständigkeit ist das Schreckgespenst, mit dem Auftraggeber und Auftragnehmer konfrontiert werden, mit gravierenden Folgen jedenfalls für den Auftraggeber, häufig eine Agentur. Viele Betroffene unterschätzen die Eigendynamik, wenn der Stein erst einmal ins Rollen geraten ist. Man kann gar nicht oft betonen, wie wichtig eine sofortige qualifizierte Vertretung vor Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens, bei einer kritischen Betriebsprüfung oder bei Besuch vom Zoll ist. Beim Thema Scheinselbständigkeit ist es oft wie im Falle ernsthafter Erkrankungen. Nach einer verpfuschte Operation können die Beschwerden allenfalls verbessert aber nie mehr so beseitigt werden wie bei einer gelungenden OP.

Wann sind  Promotoren, Werber, Propagandisten und Verkaufsförderer scheinselbständig?

Nach der Rechtsprechung sind die vertraglichen Vereinbarungen nicht entscheidend (oft aber nachteilig), sondern es kommt auf die tatsächliche Durchführung an. Keine Rolle spielt entgegen eines verbreiteten Rechtsirrtums vor allem bei Steuerberatern, wieviele Auftraggeber der Selbständige sonst noch hat und ob er Aufträge ablehnen kann. Auch geniessen Selbständige in den ersten drei Jahren keinen „Welpenschutz“. Entscheidend sind eine Vielzahl von Kriterien, die im Einzelfall ermittelt, gegenübergestellt und gewichtet werden müssen. Ein wichtiges Kriterium ist dabei immer das Unternehmerrisiko des Selbständigen.

Ansicht der Deutschen Rentenversicherung

Die Deutsche Rentenversicherung bzw. die Sozialversicherungsträger beantworten diese Frage in Rundschreiben wie folgt:

Verkaufsförderer

Verkaufsförderer treten im Regelfall unter der Bezeichnung Werber, Werbedame, Promoter oder Propagandist auf. Ihnen obliegt die Aufgabe, im Rahmen von Verkaufs- oder Werbeaktionen zumeist in Kaufhäusern, Supermärkten oder auf Messen für Produkte zu werben. Die Werbetätigkeit setzt besondere persönliche Fähigkeiten wie z.B. Einfühlungsvermögen, Redegewandtheit, Überzeugungskraft und Geschick voraus. Zum Teil werden zusätzlich Produkte auf Provisionsbasis verkauft.

Verkaufsförderer stehen in keinem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wenn sie lediglich kurzfristig für verschiedene Werbeaktionen eines oder mehrerer Auftraggeber eingesetzt werden. Aufgrund der wechselnden Arbeitszeiten und Arbeitsorte besteht keine Weisungs-abhängigkeit (Urteil des Bayerischen LSG vom 18.05.2004 – L 5 KR 194/03 –). Eine selb-ständige Tätigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Werbeaktionen nur während der Öffnungszeiten von Kaufhäusern durchgeführt werden (BFH-Urteil vom 14.06.1985 – IV R 150 – 152/82 –, USK 85115). Propagandisten, die in gewisser Regelmäßigkeit von ihrem Auftraggeber hergestellte Waren gegen Provision in einem Kaufhaus in dessen Namen und für dessen Rechnung anbieten und verkaufen, zählen hingegen grundsätzlich zu den abhängig Beschäftigten (BSG-Urteile vom 24.10.1978 – 12 RK 58/76 –, USK 78134 und vom 12.10.1979 – 12 RK 24/78 –, USK 79221). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Mindestprovision vom Auftraggeber garantiert wird. Im Einzelfall kann auch eine selbständige Tätigkeit vorliegen. Die Berufsbezeichnung Werber, Werbedame, Promoter oder Propagandist sagt noch nichts über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung aus und stellt für sich kein Kriterium für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit dar. Die Beurteilung ist im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. Abschnitt 3.2 und 3.3 des Gemeinsamen Rundschreibens).

so das Rundschreibens der Sozialversicherungsträger von 5. Juli 2005.

2010 hört sich die Rechtsauffassung der Sozialversicherungsträger dann schon so an:

 Propagandisten/Promotor

Unter Propagandisten werden regelmäßig Personen verstanden, die Waren in Kaufhäusern zum Verkauf anbieten, während Promotor die Waren selbst nicht verkaufen, sondern für sie werben, zum Beispiel durch das Verteilen von Prospekten oder Proben. Die Bezeichnungen werden jedoch nicht einheitlich verwendet, zum Teil werden diese Personen auch als Werber oder Werbedamen bezeichnet. Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat daher nicht anhand der Bezeichnung „Propagandist“, „Promotor“, ‚Werber‘ beziehungsweise ‚Werbedame‘ zu erfolgen. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung ist auf die vertraglichen Regelungen und insbesondere die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit abzustellen, das heißt es kommt auf die Verhältnisse im Einzelfall an.

Der einem Kaufhaus gestellte Propagandist, der die Ware für Rechnung des Kaufhauses direkt anbietet oder verkauft, zählt aufgrund seiner Eingliederung in den Betrieb des Kaufhauses zu den abhängig beschäftigten Arbeitnehmern.

Propagandisten, die von ihrem Auftraggeber hergestellte Waren gegen Provision in einem fremden Kaufhaus für dessen Rechnung anbieten und verkaufen zählen grundsätzlich ebenfalls zu den abhängig Beschäftigten (BSG-Urteile vom 24.10.1978 – 12 RK 58/76 -, USK 78134 und vom 12.10.1979 – 12 RK 24/78 -, USK 79221). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Mindestprovision vom Auftraggeber garantiert wird.

Promotor, die in einem Kaufhaus für Produkte ihres Auftraggebers lediglich werben und weder ein Mindesthonorar noch einen pauschalen Aufwendungsersatz, sondern ausschließlich eine erfolgsabhängige Provision von ihrem Auftraggeber erhalten, dabei aber weder an Weisungen des Auftraggebers noch an solche des jeweiligen Kaufhauses gebunden sind, insbesondere ihre Arbeitszeit frei einteilen können, stehen nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis (Urteil des Bayerischen LSG vom 18.05.2004 – L 5 KR 194/03 -, www.sozialgerichtsbarkeit.de).

zitiert aus dem Gemeinsamen Rundschreiben zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen; hier: Überarbeitung des gemeinsamen Rundschreibens vom 05.07.2005 zum Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit in der Fassung vom 13.4.2010.

In den letzten Jahren ist allerdings der Trend zu erkennen, dass die DRV stets zur Annahme einer abhängigen, d.h. sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung kommt – also Scheinselbständigkeit annimmt. Bei einer Betriebsprüfung oder beim Besuch vom Zoll mit gravierenden Folgen schon deshalb, weil die Nachforderungen sofort vollstreckbar sind und auch bei Anrufung des Sozialgerichts nur dann ausgesetzt werden, wenn mehr für die Selbständigkeit als für die Sozialversicherungspflichtigkeit spricht. Zweifel also an der Rechtmässigkeit des Bescheides reichen nicht aus – für die meisten Unternehmen bedeutet das bei fünf- bis sechsstelligen Nachforderungen das sofortige Aus.

Ansicht der Sozialgerichte

Auch die Sozialgerichte nehmen öfter als Arbeitsgerichte und Finanzgerichte eine abhängige Beschäftigung an. Allerdings gibt es auch Entscheidungen der Sozialgerichte, die anders als die DRV eine selbständige Tätigkeit erkennen:

„Zu Recht hat das Sozialgericht den angefochtenen Bescheid vom 18.09.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.07.2003 aufgehoben, denn die Klägerin ist hierdurch beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, da die Beigeladene zu 1) bei ihr nicht abhängig beschäftigt war.

Hierzu verweist der Senat auf die zutreffenden und umfassenden Entscheidungsgründe des sozialgerichtlichen Urteils, die er sich nach Prüfung der Sach- und Rechtslage zu eigen macht (§ 153 Abs. 2 SGG).

Auch der Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren führt zu keiner abweichenden Beurteilung des Status der Beigeladenen zu 1) im Verhältnis zur Klägerin. Soweit die Beklagte sich dabei zunächst allgemein auf die Ausführungen in der Anlage 4 zum Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungen vom 05.07.2004, Stichwort „Verkaufsförderer“, bezieht, vermögen diese – abgesehen davon, dass der Senat an das Rundschreiben nicht gebunden ist – inhaltlich nicht zu überzeugen. Das dort benutzte Abgrenzungskriterium der „gewissen Regelmäßigkeit“ der ausgeübten Tätigkeit stellt nach Ansicht des Senats in dieser Absolutheit kein sachgerechtes Abgrenzungskriterium dar. Die Regelmäßigkeit einer Tätigkeitsausübung betrifft deren äußeren Ablauf, ohne Rückschlüsse auf den Inhalt der Ausgestaltung des Tätigkeitsbereichs zuzulassen. So kann z. B. eine Tätigkeit, selbst wenn sie nur einmal wöchentlich ausgeübt wird, bei Fehlen jeglichen unternehmerischen Risikos und vorhandener Weisungsgebundenheit als abhängige Beschäftigung zu qualifizieren sein, während eine täglich ausgeübte Beschäftigung bei fehlender Weisungsgebundenheit und vorhandenem unternehmerischen Risiko eine selbständige Beschäftigung darstellen kann. Die Regelmäßigkeit der Tätigkeitsausübung kann daher nur colorandi causa zur Statusfeststellung herangezogen werden. Da in dem Rundschreiben weiter ausgeführt wird, im Einzelfall könne auch eine selbständige Tätigkeit vorliegen, führen die dort gemachten Ausführungen nicht weiter und sind daher nicht geeignet, die Richtigkeit der von der Beklagten angegriffenen sozialgerichtlichen Entscheidung in Frage zu stellen.

Gleiches gilt für den einzelfallbezogenen Sachvortrag der Beklagten. Eine Weisungsgebundenheit der Beigeladenen zu 1) gegenüber der Klägerin kann aus dem Merkmal einer einsatzortbezogenen Weisungsgebundenheit nicht abgeleitet werden, denn eine solche existiert nicht. Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass hinsichtlich der Einsatzorte Einzelvereinbarungen zu treffen seien, die Beklagte übersieht jedoch, dass die Beigeladene zu 1) zum Abschluss einer solchen Einzelvereinbarung nach dem Wortlaut des bestehenden Vertrages mit der Klägerin nicht verpflichtet war. § 1 Abs. 1 Satz 2 lautet: „Ob, in welchem Umfang und an welcher Stelle und insbesondere in welchen Einzelhandelsunternehmen der freie Mitarbeiter seine Tätigkeit durchführt, ergibt sich aus etwaig zustandegekommenen Zusatzvereinbarungen zu diesem Vertrag, die im Falle des gegenseitigen Einverständnisses getroffen werden können“. Der eindeutige Wortlaut des Vertragstextes lässt keine Zweifel daran aufkommen, dass zwar durch eine Einzelvereinbarung der Einsatzort festgelegt wird, die Beigeladene zu 1) aber dadurch ihren Einsatzort bestimmt, dass diese Einzelvereinbarung nur mit ihrem Einverständnis getroffen werden kann. Bei Streit über eine Vertragsauslegung würde auch § 2, der Zeit und Ort der Dienstleistung regelt, als lex specialis gegenüber § 1 anzusehen sein, der lediglich den Gegenstand des Vertrages umreißt. § 2 hingegen regelt, worauf das Sozialgericht zutreffend hingewiesen hat, mit „wünschenswerter Eindeutigkeit“, dass der freie Mitarbeiter keinen Weisungen seitens der Firma unterliegt und in der Bestimmung seines Arbeitsortes frei ist.

Der Ort der Tätigkeit war Inhalt der vertraglichen Vereinbarung und konnte nicht – wie bei einem Arbeitnehmer – einseitig von der Klägerin zugewiesen oder geändert werden. Das unternehmerische Risiko der Beigeladenen zu 1) ist in ihrem quantitativen und qualitativen Aktionsfeld zu sehen.

Wenn die Beigeladene zu 1) auch an die vorgegebenen Preise und an das ihr zur Verfügung gestellte Sortiment gebunden ist, vermag dies nichts an der Tatsache zu ändern, dass sie innerhalb dieses Rahmens durch ein besonderes Engagement ihr umsatzbedingtes Honorar steigern kann. Durch ein erweitertes und vertieftes Fachwissen, welches sie durch von der Klägerin angebotene Fortbildungsmaßnahmen, deren Teilnahme freiwillig ist, erwerben kann, hat sie im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer, der einen feststehenden Lohn bzw. ein Gehalt bezieht, die Möglichkeit, ihren Umsatz und damit ihr erfolgsabhängiges Honorar unmittelbar zu steigern bzw. im gegenteiligen Fall stagnieren oder rückläufig werden zu lassen. Angesichts dessen spielt der Umstand, dass die Beigeladene keinerlei Einfluss auf die Preisgestaltung hatte, nur eine untergeordnete Rolle.

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Beigeladenen zu 1) vor dem erkennenden Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung. Die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) – bereits 15 Jahre vor Aufnahme der Tätigkeit für die Klägerin – ausschließlich im Kaufhaus I in N tätig war und dort in einen vom Kaufhaus vorgegebenen Betriebsablauf eingebunden war (geregelte Arbeitszeiten, Anwesenheitspflicht am vorgegebenen Einsatzort, abzustimmende Urlaubsplanung, ausschließlich vom Kaufhaus bestimmte Produktpalette) mag zwar auf eine abhängige Beschäftigung hindeuten, die aber ausschließlich im Verhältnis zu dem Kaufhaus I bestanden hätte. Die Klägerin hatte selbst aber keine Einflussmöglichkeit auf die konkrete Gestaltung des Einsatzes der Beigeladenen. Es bestanden insbesondere keine Absprachen mit dem Kaufhaus, die die Klägerin zum Einsatz in dem Kaufhaus verpflichtete oder gar eine bestimmte Präsenzzeit der Propagandisten regelte. Es war allein Sache der jeweiligen Propagandisten, inwieweit sie sich auf Wünsche des Kaufhauses einließen, sie in die Organisation einzubeziehen. An der Beurteilung der Vertragsgestaltung mit der Klägerin und der Vertragswirklichkeit ändert sich dadurch jedoch nichts.“

So das Landessozialgericht NRW in einer Entscheidung aus dem Jahre 2006 bei einer Verkaufsförderin, die die Produkte (Töpfe, Pfannen) zu Werbe- und Verkaufszwecken vorführte.

Die DRV argumentiert stets, dass der vorgegebene Arbeitsort ein Merkmal für eine abhängige Beschäftigung sei, was natürlich Unsinn ist, was auch das Landessozialgericht in NRW bestätigt.

2007 hat das Landessozialgericht NRW bei einem Promotor für ein Mobilfunkunternehmen entscheidend auf das unternehmerische Risiko abgestellt und ist im Ergebnis zu einer abhängigen Beschäftigung gekommen:

„Ausgehend von den tatsächlichen Verhältnissen überwiegen, wie das SG zutreffend festgestellt hat, bei weitem diejenigen Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungsgründen des SG vollinhaltlich an. Darüber hinaus ist ergänzend auf Folgendes hinzuweisen: Die Klägerin hat eine Leistungserbringung durch die Beigeladenen zu 1) und 2) in eigener Person verlangt. Diese hatten im Rahmen eines jeden Einzelauftrages genaue Vorgaben bezüglich des Ortes, der Zeit und des Umfangs der Tätigkeit einzuhalten. Dass sowohl der Beigeladene zu 1) als auch die Beigeladene zu 2) ohne Absprache mit der Klägerin Einsätze – unter entsprechender Minderung ihrer Honoraransprüche – verkürzen konnten, spricht nicht gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Es entsprach vielmehr dem wohlverstandenen Interesse der Klägerin, dass Einsätze, die nur auf geringe Kundenströme trafen, verkürzt wurden. Auch hätte die Klägerin ohne Weiteres, falls ihr die Verhaltensweise der Beigeladenen zu 1) oder 2) missfallen hätte, dies bei der Vergabe weiterer Aufträge negativ berücksichtigen können. Zumindest den zeitlichen Rahmen der durchgeführten Tätigkeiten hat die Klägerin insoweit überwacht, dass der zuständige Filialleiter den von den Beigeladenen zu 1) und 2) festgehaltenen Stundenumfang der jeweiligen Tätigkeit gegenzeichnen musste. Bezüglich der Inhalte der Tätigkeit haben sich die Beigeladenen an das angepasst, was von ihnen jeweils während eines Einsatzes erwartet wurde, d. h. sie haben wegen des starken Kundenandrangs in der Vorweihnachtszeit in T-Punkten fortwährend Verträge ausgefüllt oder in Elektromärkten in weniger stark durch Kunden frequentierten Zeiträumen auch Beratungen durchgeführt. Dass die Beigeladenen dazu nicht einmal entsprechender Schulungen seitens der Klägerin bedurften, spricht dafür, dass das Anforderungsprofil entsprechend niedrig gewesen ist. Als „Dienste höherer Art“ (vgl. insoweit BSG SozR 3-2940 § 2 Nr. 5, zuletzt SozR 4-2400 § 7 Nr. 6) mit weitgehender Gestaltungsfreiheit stuft der Senat die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) und 2) jedenfalls nicht ein. Der Senat geht im Übrigen davon aus, dass es den Promotoren keineswegs selbst überlassen gewesen ist, in welchem Umfang sie sich für die Belange der Klägerin engagieren. Diese hat selbst vorgetragen, ein Unternehmerrisiko habe für die Beigeladenen zu 1) und 2) darin bestanden, bei Schlechtleistung keine Folgeaufträge zu erhalten. Darin kommt deutlich zum Ausdruck, dass die Klägerin sehr wohl, obwohl dies den Bei-geladenen zu 1) und 2) nicht bewusst gewesen ist, in gewissem Maße eine Kontrolle der Arbeitsergebnisse vorgenommen hat. Es wäre auch kaum nachvollziehbar, dass es nicht zu Konsequenzen gekommen wäre, wenn sich die Beigeladenen beispielsweise in der Vorweihnachtszeit bei Einsätzen in T-Punkten geweigert hätten, bei der Ausfüllung von Verträgen behilflich zu sein. Dass der Beigeladene zu 1) – im Gegensatz zu der Beigeladenen zu 2) – für mehrere Auftraggeber innerhalb der Mobilfunkbranche tätig geworden ist, spricht ebenfalls nicht – auch insoweit ist dem SG beizupflichten – gegen eine abhängige Tätigkeit. Auch wenn die Tätigkeit für die Klägerin nur für die Beigeladene zu 2) wegen Fehlens anderweitiger Auftraggeber in wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt wurde, können, gerade im Bereich der Finanzierung eines Studiums, auch mehrere Tätigkeiten, ob abhängig oder selbständig, nebeneinander ausgeübt werden.

Ein weiteres, aus Sicht des Senates wesentliches Element, das gegen eine selbständige Tätigkeit spricht, ist das fehlende Unternehmerrisiko. Die Beigeladenen zu 1) und 2) haben weder Geld- noch Sachmittel mit ungewissem Erfolg (vgl. insoweit zuletzt BSG, Urt. vom 30.01.2007, Az.: B 2 U 6/06 R, www.juris.de) eingesetzt. Vielmehr wurden die geleisteten Arbeitsstunden, sogar einschließlich der Pausen, von der Klägerin vollumfänglich bezahlt. Dass der Beigeladene zu 1) angegeben hat, er habe Arbeitsmittel, wie einen Personalcomputer und ein Mobilfunkgerät, für die Tätigkeit bei der Klägerin eingesetzt, steht dem nicht entgegen. Hierbei handelt es sich um Arbeitsmittel, die auch anderweitig, insbesondere im Rahmen des Studiums, nutzbar sind bzw. zu den üblicherweise privat vorgehaltenen Gerätschaften gehören. Sie werden jedenfalls nicht speziell für die Tätigkeit als Promotor vorgehalten worden sein. Die Anschaffung von Arbeitsmitteln hat die Beigeladene zu 2) nicht einmal geltend gemacht. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass den Beigeladenen zu 1) und 2) tatsächlich einmal – nicht durch Honorarzahlungen gedeckte – Aufwendungen wegen kurzfristiger Absagen bereits vereinbarter Termine entstanden wären, wie dies nach der vertraglichen Gestaltung der Beziehung des Beigeladenen zu 1) zur Klägerin denkbar wäre. Dass die Promotoren nicht fest mit einem bestimmten regelmäßigen Arbeitsumfang rechnen konnten, ist, da es an einem Einsatz von Sachmitteln und Arbeitszeit fehlt, zu vernachlässigen.“

so das Landessozialgericht. In diese Richtung tendieren auch die anderen Landessozialgerichte.

„Die Beigeladene trug auch kein nennenswertes unternehmerisches Risiko, was nach der Rechtsprechung des Senats ein besonders gewichtiges Entscheidungskriterium darstellt (vgl. dazu z.B. Urteile des Senats vom 2. September 2011 – L 4 R 1036/10 -, 30. März 2012 – L 4 R 2043/10 -, 22. März 2013 – L 4 KR 3725/11 – und 7. Mai 2014 – L 4 KR 1024/13 -, alle in juris). Maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko eines Selbstständigen ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil vom 15. April 2012 – B 12 KR 24/10 R -, in juris). Dies war hier nicht der Fall. Die Beigeladene hatte für die Tätigkeit bei der Klägerin keine Aufwendungen, weil der Verkaufsstand oder die Verkaufsfläche und auch die Waren zur Verfügung gestellt wurden. Ein entsprechendes Verlustrisiko bestand mithin nicht. Soweit sie ihren Büroraum nutzte, hatte sie keine zusätzlichen Ausgaben, denn dieser Büroraum wurde auch für die von ihr im Handelsregister eingetragene weitere selbstständige Tätigkeit verwendet. Ebenso verhält es sich mit Blick auf den PC und das Telefon und auch als Briefbogen hat sie Briefbögen der im Handelsregister eingetragenen Firma und nicht Briefbögen, die sich auf die Tätigkeit bei der Klägerin bezogen hätten, benutzt. Soweit sie ihren PKW einsetzte, rechnete sie bei Schulungen und Aufbauarbeiten Fahrtkosten ab, wobei insoweit auch darauf hinzuweisen ist, dass der Einsatz des eigenen PKWs auch von abhängig Beschäftigten durchaus üblich ist. Die Beigeladene setzte ihre Arbeitskraft auch nicht mit der Gefahr des Verlustes ein. Richtig ist zwar, dass zum Unternehmerrisiko auch ein Einkommensrisiko zählen kann (vgl. die zu „Propagandistinnen“ ergangenen Entscheidungen des BSG vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – und 12. Oktober 1979 – 12 RK 24/78 -, beide in juris), wobei nicht jede Ungewissheit der Einkommenshöhe ein Risiko in diesem Sinne bedeutet. Ob eine bloße Provisionszahlung zu einem Unternehmerrisiko führt, kann hier jedoch offen bleiben, denn tatsächlich wurde der Beigeladenen unabhängig von dem vor ihr getätigten Umsatz ein fester täglicher Betrag gezahlt. Damit setzte die Beigeladene ihre Arbeitskraft nicht mit der Gefahr des vollständigen Verlustes ein. Auch abhängig Beschäftigte können, wenn sie Anspruch auf Provisionen haben, je nach Einsatz ihrer Arbeitskraft ihr Einkommen beeinflussen (Urteil des Senats vom 10. September 2010 – L 4 R 1775/07 -, a.a.O.). Damit unterscheidet sich der hier zu entscheidende Fall auch von der dem Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 18. Mai 2004 (L 5 KR 194/03 a.a.O.) zu Grunde liegenden Konstellation, in der die dortige Klägerin nur eine erfolgsabhängige Vergütung von 9 v.H. Provision auf den Bruttoverkaufswert der Artikel erhielt. Die in etwa gleich bleibenden Honorarzahlungen belegen auch, dass der Arbeitserfolg in einer überschaubaren Bandbreite angesiedelt war (vgl. hierzu Urteil des Landessozialgericht Berlin vom 14. August 1996 – L 15 KR 16/95 – und Urteil des Senats vom 10. September 2010 – L 4 R 1775/07 -, a.a.O.). Die Stellung der Beigeladenen gleicht derjenigen von Verkäufern, die im Arbeitsverhältnis an Ort und Zeit gebunden sind und dennoch für ihr Verkaufsgeschick Anreize wie Provisionen oder Tantiemen in Anspruch nehmen können.

so Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Oktober 2014 – L 4 R 2204/13.

Ohne unternehmerisches Risiko – d.h. bei Bezahlung nach Stunden oder Tagespauschale – droht aber bei Betriebsprüfung, Besuch vom Zoll oder im Statusfeststellungsverfahren daher eine Feststellung einer abhängigen Beschäftigung. Dann müssen schon eine Menge anderer Merkmale für eine selbständige Beschäftigung sprechen.

Die Arbeitsgerichte und Finanzgerichte sind übrigens bei Promotoren deutlich großzügiger als die DRV und die Sozialgerichte. Das hilft aber den Eventagenturen nicht, da die Sozialgerichte die Frage einer abhängige Beschäftigung klären und die Deutungshoheit in dieser Frage alleine für sich beanspruchen.

Update 2015: Wir führen für eine Eventagentur vor dem Landessozialgericht Baden-Württemberg ein Berufungsverfahren durch. Das LSG wird erst nach Beweisaufnahme entscheiden. Es ist schon ein Skandal, dass erst die zweite Instanz überhaupt den Sachverhalt, der der Entscheidung der DRV zugrundeliegt, aufklärt.

Update 2016: Die Verunsicherung in der Eventbranche ist groß. So hat die große Kölner Agentur B+D angekündigt, aufgrund der Unsicherheiten bei der Rechtslage zukünftig nur noch sozialversicherungspflichtige (in der Regel aber wohl geringfügig Beschäftigte und kurzzeitig Beschäftigte) einsetzen zu wollen. Von müssen wie im Beitrag von WuV kann allerdings nicht die Rede sein.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin