Ist ein Arzt (insbesondere Narkosearzt, Notarzt, aber auch als Stationsarzt), der als Honorarzt gegen Rechnung für ein Krankenhaus tätig wird, selbständig oder abhängig beschäftigt, also scheinselbständig? Die Frage taucht nicht nur bei Krankenhausträgern auf, sondern bei Ärzten vor allem bei der Frage der Befreiung von der Rentenversicherungspflicht zugunsten der Ärzteversorgung.

Die Rechtsprechung der Sozialgerichte ist leider uneinheitlich, was zum Teil daran liegt, dass

a) es immer eine Frage des Einzelfalls ist, ob Selbständigkeit oder Scheinselbständigkeit (Sozialversicherungspflichtigkeit) bei einer Beschäftigung gegen Honorar anzunehmen ist,

und

b) die meisten Verfahren bei den Landessozialgerichten enden, und nur ausnahmsweise das Bundessozialgericht angerufen werden kann, so dass es wegen der richterlichen Unabhängigkeit der Sozialrichter regionale Unterschiede gibt – eine Vereinheitlichung könnte aber allenfalls das Bundessozialgericht herbeiführen.

Das ist für Krankenhäuser als Unternehmen, die auf Rechtssicherheit angewiesen sind, genauso problematisch wie für den selbständigen Honorararzt, der ebenfalls von Folgen einer Scheinselbständigkeit negativ betroffen sein kann.

Die deutsche Rentenversicherung nimmt, insbesondere wenn sie gefragt wird (also ein Statusfeststellungsverfahren vor der Clearingstelle der DRV eingeleitet wird), gerne eine abhängige Beschäftigung, also Scheinselbständigkeit an. Ein Schelm, wer dabei denkt, die DRV könnte befangen sein, weil sie dabei über eigene Einnahmen entscheidet. Die Betriebsprüfer der Krankenkassen jedenfalls sind deutlich großzügiger und beanstanden selten die Beschäftigung von Honorarärzten, Ausnahmen bestätigen hier nur die Regel.

Wie immer, wenn das Gesetz unbestimmt ist, bietet sich den Gerichten freier Raum für mehr oder weniger logische, mehr oder weniger realitätsnahe und mehr oder weniger originelle Entscheidungen.

Am „freizügigsten“ bei der Annahme einer Selbständigkeit beim im Krankenhaus eingesetzten Honorarzt ist das Sozialgericht Braunschweig (bei einem Radiologen):

„Eine Aussage dahingehend, dass es selbständige Honorarärzte in Krankenhäusern keinesfalls geben kann, lässt sich nicht treffen. Dem steht bereits die Lebenswirklichkeit entgegen. Mittlerweise arbeiten fast alle Krankenhäuser in Deutschland mit dem hier zur Prüfung stehenden Modell. Es gibt eine unüberschaubare Zahl von Vermittlungsagenturen für solche Vertragsverhältnisse, so z.B. wie hier K., aber auch doctari.de, Doc to rent.de, facharztagentur.de, die freien Anaesthesisten.de, doc 24 arztvermittlung.de, Medicmore.com, notarztmarktplatz.de, med-i-cus.de oder doctime24.de. In anderen EU-Staaten ist der Einsatz selbständiger Ärzte in Krankenhäusern mittlerweile Normalität.

Die sozialgerichtliche (und auch die arbeitsgerichtliche) Rechtsprechung ist vielfältig. Von „es kommt auf den Einzelfall an“ über „Selbständige Tätigkeit ist bereits rechtlich ausgeschlossen“ (LSG Baden-Württemberg L 5 R 3755/11, Urteil vom 17.4.2013 a.a.O.) bis hin zu „Honorarärzte sind immer selbständig“ finden sich alle Varianten. Diese Vielfalt der Entscheidungen liegt sicher nicht unwesentlich daran, dass vor dem Hintergrund der immer stärker werdenden Flexibilisierung der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung auf der einen Seite und der vielfach auf bloße Vermarktung des eigenen Know-hows und der eigenen Fähigkeiten beschränkten selbständigen Tätigkeiten auf der anderen Seite eine Grenzziehung zwischen der abhängigen Beschäftigung und der selbständigen Tätigkeit immer schwerer wird. Die Grenzen verfließen. Eine eindeutige Zuordnung für einzelne Berufsbilder ist nicht (mehr) möglich.

Auszugehen ist sonach grundsätzlich vom hier erklärten Willen der Vertragsparteien, ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis ausdrücklich nicht gewollt zu haben.

Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis kann, ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen, demnach nur dann vorliegen, wenn entgegen dem Willen der Vertragsparteien die tatsächlichen Umstände für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sprechen. Das ist nur dann der Fall, wenn die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung eindeutig überwiegen.“

(SG Braunschweig, Urteil vom 25. Juli 2014 – S 64 KR 206/12 –)

Die Beteiligten hatten im Fall des Sozialgerichts Braunschweig ein Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung beantragt.

Das Sozialgericht Dortmund hält dagegen den Stationsarzt jedenfalls in der Regel „nach den herkömmlichen Abgrenzungskriterien“ wegen der Eingliederung in den Krankenhausbetrieb für scheinselbständig:

Nach alledem kann dahinstehen, ob wie von dem Bevollmächtigten der Klägerin ausführlich dargelegt, die Entscheidung des LSG Baden-Württemberg vom 17.04.2013 (a.a.O.) hinsichtlich der grundsätzlichen Unzulässigkeit des Einsatzes nicht niedergelassener Honorarärzte bei der Behandlung von gesetzlich krankenversicherten Patienten unzutreffend ist. Denn bereits nach den herkömmlichen Abgrenzungskriterien liegen hier abhängige Beschäftigungen vor.“

(SG Dortmund, Urteil vom 20. Februar 2015 – S 34 R 2153/13 –)

Dieses Urteil beruht auf Nachforderungen aus einer Betriebsprüfung.

Wie das Sozialgericht Braunschweig schon andeutet, gibt es aber auch strikte Entscheidungen, die eine selbständige Tätigkeit als Honorararzt ganz grundsätzlich für unmöglich halten, wenn das Krankenhaus die ärztlichen Leistungen z.B. des Narkosearztes, Notarztes oder Stationsarztes mit den Krankenkassen abrechnet:

„Die streitige Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten bestand nach seinem Vortrag, von dem der Senat ausgeht, darin, dass er anästhesiologische Leistungen bei Operationen sowie intensivmedizinische Leistungen auf der Intensivstation im Rahmen von Tagesdiensten sowie Bereitschafts- oder Rufdienste, in dem sich aus den vorliegenden Abrechnungen ergebenden Umfang (vgl. auch unten), von aufgrund von Urlaub oder Krankheit ausgefallenen Ärzten in der Hauptabteilung der Beigeladenen zu 1 übernahm. Damit hat der Kläger ärztliche Behandlungen vorgenommen bzw. sich hierfür bereitgehalten, zu deren Erbringung und Bereithaltung die Beigeladene zu 1 im Rahmen des Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung verpflichtet war.

Diese Aufgaben durfte die Beigeladene zu 1 dem Kläger als nicht niedergelassenem Arzt in rechtlich zulässiger Weise nur im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses übertragen. Denn die Berechtigung eines Arztes zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten in einem Krankenhaus als allgemeine Krankenhausleistung setzt in der Regel die abhängige Beschäftigung in diesem Krankenhaus voraus (I.). Als Ausnahme kommt für die stationäre Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Ärzten und für die ambulante Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Vertragsärzten in Betracht (II).

(Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 17. April 2013 – L 5 R 3755/11 –)

Das Landessozialgericht kam zu seiner Entscheidung durch ein von dem Arzt eingeleiteten Statusfeststellungsverfahren.

Das Sozialgericht Berlin ist dagegen der Ansicht, dass ein im Krankenhaus tätiger selbständiger Narkosearzt (Facharzt für Anästhesie) selbständig und nicht sozialversicherungspflichtig ist:

„Nach Auffassung der Kammer überwiegen im vorliegenden Fall die Anhaltspunkte, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass auch gewichtige Indizien für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sprechen. Diese ergeben sich insbesondere aus dem zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Honorarvertrag vom 17. Januar 2008. Dort ist lediglich geregelt, dass der Kläger ärztliche Leistungen und zwar in der Fachrichtung Anästhesie am Einsatzort B. zu erbringen hat. Wie unter „Sonstiges“ vereinbart wurde, erfolgt die Aufgabeneinweisung vor Ort. Diese nur sehr grob umrissene Tätigkeitsbeschreibung in Verbindung mit der konkretisierenden Aufgabeneinweisung vor Ort lässt darauf schließen, dass der Kläger an dem vereinbarten Tag im Einzelnen angewiesen wird, welche konkrete Tätigkeit er zu verrichten hat. Dies spricht zunächst für ein Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) gegenüber dem Kläger. Auch die Bezahlung nach Stunden (55 Euro Honorar pro Stunde Tagesdienst) ist als Indiz für eine abhängige Beschäftigung zu werten. Darüber hinaus greift der Kläger – abgesehen von der OP-Kleidung und dem Stethoskop, welches auch von angestellten Ärzten oftmals selbst zu Arbeit mitgebracht wird – für seine Tätigkeit auf Betriebsmittel der Beigeladenen zu 1) zurück. Insbesondere die Narkosemittel sowie die sonstige für eine Anästhesie erforderliche OP-Einrichtung wurde dem Kläger zur Verfügung gestellt, ebenso wie anderen im unstreitig abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehende Anästhesisten. Auch die Tatsache, dass der Kläger seine geleisteten Stunden erfolgsunabhängig abrechnen kann und zumindest hinsichtlich der konkreten Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) keine Unternehmensrisiko bestand, spricht für eine abhängige Beschäftigung.

Trotz dieser deutlichen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass in diesem konkreten Fall eine selbstständige Tätigkeit zu sehen ist. Zu dieser Auffassung gelangt die Kammer insbesondere aufgrund der Tätigkeitbeschreibung des Klägers in der mündlichen Verhandlung.“

(SG Berlin, Urteil vom 10. Februar 2012 – S 208 KR 102/09 –)

Der Kläger, Inhaber einer Vermittlungsagentur, hatte ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet.

Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg hat ebenfalls einen Notarzt, der sich am Standort des Notarzteinsatzfahrzeuges während seiner Dienstbereitschaft aufhält und über die notwendige Therapie und gegebenenfalls Krankenhauseinweisung eigenverantwortlich entscheidet, als Selbständigen und nicht als sozialversicherungspflichtigen Scheinselbständigen angesehen (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. März 2015 – L 1 KR 105/13 –). Allerdings war der Arzt als Vertragsarzt zugelassen und betrieb auch eine eigene Praxis. Das Urteil war Ergebnis eines Antrags in einem Statusfeststellungsverfahren.

Das Landessozialgericht Niedersachsen sieht in einem Urteil nach einem Statusfeststellungsverfahren dagegen einen Notarzt als abhängigen Beschäftigten an:

„Der Beigeladene war für die Dauer der jeweiligen zwölfstündigen Notarztschicht -und darauf ist nach der bereits erläuterten höchstrichterlichen Rechtsprechung abzustellen- in den Betriebsablauf der Klägerin eingeordnet. Nach den getroffenen Vereinbarungen, die sich ihrerseits an den rechtlichen Vorgaben des § 8 Abs. 2 und 3 des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes (- NRettDG –  in der Fassung vom 2. Oktober 2007, Nds. GVBl. 2007, 473) orientierten, hatte sich der Beigeladene in der Rettungswache aufzuhalten, soweit die Einsatzgruppe nicht zu einzelnen Rettungseinsätzen abberufen war. Die Aufträge zu den einzelnen Rettungsfahrten wurden von der Rettungsleitstelle erteilt, wobei sich der Beigeladene als Beifahrer mit einem von anderen Mitarbeitern der Klägerin gesteuerten Notarzt- bzw. Rettungsfahrzeug zum jeweiligen Einsatzort begab. Nach Zusage der Wahrnehmung des Notarztdienstes hatte der Beigeladene für die Dauer der jeweils vereinbarten Schicht keine relevante Möglichkeit, noch Einfluss auf die Zeit oder den Ort seiner Tätigkeit zu nehmen. Namentlich konnte er nicht aus persönlichen Belangen heraus Zeit oder Ort der notärztlichen Tätigkeit nach Zusage der Übernahme der jeweiligen Notarztschicht beeinflussen.“

„Soweit der 10. Senat des Landessozialgerichts in seinem von der Klägerin und dem Beigeladenen herangezogenen Urteil vom 29. August 2013 (L 10 R 519/09) darauf abgestellt hat, dass die Tätigkeit eines Notarztes im Rettungsdienst „grundsätzlich“ sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch in selbständiger Tätigkeit ausgeübt werden könne, gibt der vorliegende Streitgegenstand keinen Anlass, näher der Frage nachzugehen, ob andere Organisationsformen des Rettungsdienstes in Betracht kommen, bei denen der Notarzt nicht in den Betrieb des Beauftragten für den Rettungsdienst eingegliedert wird und daran anknüpfend ggfs. als Selbständiger anzusehen sein mag. Im vorliegenden Fall ist aus den dargelegten Gründen jedenfalls von einer entsprechenden Eingliederung des Beigeladenen in den Rettungsdienstbetrieb der Klägerin als der nach § 5 NdsRettDG entsprechend Beauftragten auszugehen. Ist aber der Betroffene in den Betrieb eingegliedert und unterliegt er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers jedenfalls im Sinne der vorstehend erläuterten dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess, dann ist er als Arzt gleichermaßen abhängig beschäftigt wie Angehörige anderer Berufsgruppen. Das Gesetz kennt in diesem Zusammenhang keine Sonderregelungen für Ärzte im Allgemeinen oder Notärzte im Besonderen.“

(Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 18. Dezember 2013 – L 2 R 64/10 –)

Das Sozialgericht Duisburg wiederum hält einen gegen Honorar (Stundensatz und Pauschale) beschäftigten Notarzt für selbständig ( SG Duisburg, Beschluss vom 22. März 2013 – S 21 R 1532/12 ER –). Der Beschluß erging allerdings nur summarisch im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zur Vermeidung einer Vollstreckbarkeit der nach einer Betriebsprüfung festgestellten Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Der selbständige Honorararzt sollte aber immer daran denken, dass er sofern er nicht in einem berufsständischen Versorgungswerk rentenversichert ist, als „arbeitnehmerähnlicher Selbständiger“ angesehen werden kann (mit der Folge, dass er nach § 2 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig ist) und – sofern er überwiegend für ein Krankenhaus tätig ist, auch als arbeitnehmerähnliche Person (was u.a. den Anspruch auf bezahlten Urlaub nach § 2 BUrlG und die Ansprüche nach dem Pflegezeitgesetz nach § 7 Abs. 1 Ziff. 3 PflegeZG auslöst sowie die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes – AGG).

Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 31.10.2012 ( B 12 R 3/11 R) deutlich gemacht, dass jede Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zugunsten eines Versorgungswerkes nur für eine ganz konkrete Beschäftigung bei einem bestimmten Arbeitgeber oder für eine bestimmte tatsächlich ausgeübte selbständige Tätigkeit gilt. Wird diese Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit aufgegeben, endet die Wirkung der Befreiung. Für eine neu aufgenommene Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit ist ein neuer Befreiungsantrag zu stellen.

Fazit: Seltener bei Betriebsprüfungen, aber fast immer bei Statusfeststellungsverfahren, stellt die DRV bei gegen Honorar tätigen Ärzten eine abhängige Beschäftigung fest. Es sollte daher bei einer Tätigkeit als Honorararzt immer VOR Einleitung des Statusfeststellungsverfahren ein spezialisierter Anwalt zu Rate gezogen werden. Sonst steht am Ende ein unerwünschtes Ergebnis fest.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin

Rechtsanwalt Felser hat zahlreiche selbständige Ärzte, die gegen Honorar im Krankenhaus oder in Arztpraxen beschäftigt sind, beraten und vertreten. Insbesondere der Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht kann für die Vergangenheit für den Honorararzt Risiken beinhalten.

Am 3. März 2016 hat Rechtsanwalt Felser als Referent einen Vortrag auf der Juristenkonferenz des Marburger Bundes in Berlin zum Thema „Scheinselbständigkeit bei Ärzten“ gehalten.

Zahlreiche Experteninterviews von Rechtsanwalt Felser zum Thema „Scheinselbständigkeit“ und „Schwarzarbeit“  seit 1999 (u.a. 1999 in der Financial Times Deutschland – FTD, später im Westdeutscher Rundfunk Westpol (TV leider nicht mehr online), BILD.deBILD.de, (WDR 5 Rundfunk, leider nicht mehr online, Deutschlandfunk, BILD.de, Lohn- und Gehaltsprofi Sonderheft „Scheinselbständigkeit“, Allgemeine Hotel- und Gastronomie-Zeitung (AHGZ), Mitgliederzeitschrift BKK-Zollern-Alb, Geldidee, Merkur-online) belegen unsere anerkannte Reputation auf diesem Gebiet. In der Fachzeitschrift Computerwoche ist im August 2014 ein Beitrag (Scheinselbständig: IT-Freiberufler im Visier der Rentenversicherung?) mit Interviewzitaten von Rechtsanwalt Felser erschienen.