Anders als auf dem Oktoberfest wird manche selbständige Bedienung (Kellner /Kellnerin) oder auch der Koch und Spüler in der Gastronomie (Hotel, Restaurant, Biergarten, Cafe) scheinselbständig auf Rechnung beschäftigt.

Beim Mietkoch und Leihkoch kommt es darauf an: In Hotel, Gastronomie, Restaurant und Biergarten ist der selbständige Koch regelmäßig in den Betrieb eingegliedert. Wird er nach Stundensatz bezahlt, trägt er auch kein unternehmerisches Risiko. Anders der Mietkoch, der bei privaten Gastgebern nach deren Wünschen, aber mit eigenen Vorschlägen, eigenen Betriebsmitteln und Lebensmitteln und gegen ein Pauschalhonorar (Menuepreis pro Person) als Koch tätig wird. Er trägt ein unternehmerisches Risiko.

Beim Koch gibt es zwar mit dem Mietkoch, Wanderkoch oder Störkoch eine Tradition, die bis nach Preußen in das 19. Jahrhunderts zurückreicht. Damals gab es allerdings auch noch keine gesetzliche Sozialversicherung, keine DRV und auch keinen Zoll.

Die fesche Bedienung auf dem Oktoberfest war doch auch selbständig!

Freilich. Auch auf dem Oktoberfest arbeiten die feschen Kellnerinnen und Kellner meist als selbständige Bedienung. Die Kellner auf dem Oktoberfest tragen allerdings ein unternehmerisches Risiko, da sie Biermarken kaufen und auch wieder verkaufen und nicht nach Stunden bezahlt werden. Auch in manchem Brauhaus und Biergarten ausserhalb von München werden nach diesem Konzept selbständige Kräfte als Bedienung eingesetzt. Wie immer ist es eine Frage des Einzelfalls, ob man „noch“ selbständig ist oder „schon“ abhängig beschäftigt, also scheinselbständig.

Harte Bestrafung der Chefin einer Bedienung im Cafe

Wie teuer es werden kann, wenn der Zoll ins Spiel kommt, zeigt der Fall der Betreiberin eines kleinen Cafes in Gemünden, die eine Bedienung (Kellnerin) als selbständige Kraft beschäftigte. Diese hatte ein Gewerbe angemeldet, hatte eine eigene Steuernummer und mehrere Auftraggeber, wollte selbständig arbeiten, hatte ein eigenes Logo entwickeln lassen und arbeitete mit eigener Arbeitskleidung, Geldbeutel und Wechselgeld. Ausserdem sagte sie der Chefin auch öfter Aufträge ab.

Obwohl also viele Kriterien vorlagen, die gemeinhin in uninformierten Kreisen als wichtige Merkmale für eine selbständige Tätigkeit gelten, sah das Amtsgericht in der Beschäftigung der Bedienung auf Rechnung eine strafbare Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB und verurteilte die arme Cafebetreiberin zu einer Geldstrafe von 3600 Euro (240 Tagessätze zu je 15 Euro). Den Vorsatz sah das Amtsgericht darin, dass kein Statusfeststellungsverfahren zur Klärung des Status der selbständigen Kellnerin eingeleitet worden war. Bei Vorsatz kann die DRV sogar Beiträge bis zu 30 Jahren nachfordern.

Auslöser war laut Zeitungsbeitrag übrigens eine anonyme Anzeige beim Zoll.

Hinzukommen im Fall der Bedienung in Gemünden noch 30 000 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen und Säumniszuschlägen für den Zeitraum von 2008 bis 2012.

 

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin

In der Allgemeinen Hotel- und Gastronomie-Zeitung (AHGZ) wurde Rechtsanwalt Felser 2008 zum Thema „Selbständig oder scheinselbständig“ in der Gastronomie (selbständiger Koch, Buffetkraft, Kellner u.a.) interviewt. Zum Interview mit Rechtsanwalt Felser.

Rechtsanwalt Felser gibt als Rechtsexperte regelmäßig Interviews im ARD&WDR Fernsehen und Radio [5], für Bild und Bild.de [6] sowie für die Süddeutsche Zeitung [7] und für zahlreiche andere Medien (Spiegel, Welt, FAZ, Focus, Capital u.v.m.).