Seit der Einführung des Bestellerprinzips durch das Gesetz zur Einführung der Mietpreisbremse und zur Stärkung des Bestellerprinzips bei der Maklercourtage rücken Immobilienmakler / Wohnungsmakler im Hinblick auf die Thematik der Scheinselbständigkeit verstärkt ins Visier der Sozialversicherungsträger. Von Mietern, die sich ab 1. Juni 2015 auf eine Immobilienanzeige beim Makler melden, darf (anders als beim Verkauf von Immobilien) keine Provision mehr verlangt werden. Die Makler werden daher zukünftig von den Vermietern, in vielen Fällen von großen Unternehmen, eine Provision erhalten.

Damit werden viele Makler von einem Auftraggeber abhängig. Aber auch bei den Maklern, die für mehrere Unternehmen oder Vermieter tätig werden, droht die Scheinselbständigkeit, da nach der Ansicht der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) und auch der Sozialgerichte die Zahl der Auftraggeber für diese Frage nicht von Bedeutung ist, sondern jeder einzelne Auftrag bzw. das Auftragsverhältnis zu dem einzelnen Auftraggeber jeweils auf Sozialversicherungspflichtigkeit zu prüfen ist. Bisher stellte sich das Problem nicht in dieser Form, weil die Provisionen und damit das Entgelt von den Mietern an den Makler ging. Eine abhängige Beschäftigung zu einem Mieter wurde auch von der DRV nicht angenommen.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund sieht jedoch eine mögliche Scheinselbständigkeit im Verhältnis zum Wohnungsunternehmen bzw. Vermieter, wenn dieser die Provision zahlt. Wer für eine Vielzahl von einzelnen Vermietern im Einzelfall tätig wird und ein eigenes Büro mit vielen Kunden unterhält, hat sicher auch in Zukunft kaum etwas zu befürchten. Wohnungsmakler, die regelmäßig Wohnungen für einzelne Banken oder größere Wohnungsunternehmen vermitteln, werden zukünftig allerdings von den Sozialversicherungsträgern und Betriebsprüfern genauer unter die Lupe genommen.

Neben dem Risiko der Scheinselbständigkeit (dazu I.), das vor allem den Auftraggeber trifft, sollten Makler allerdings auch prüfen, ob sie als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger anzusehen sind mit der Folge, dass eine Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung besteht (dazu unter II.)

I. Risiko Scheinselbständigkeit = abhängige, sozialversicherungspflichtige Beschäftigung beim Makler

Der Makler gilt als freier Beruf. Die DRV trifft daher zum Makler keine bestimmte berufsgruppenspezifische Aussage, sondern erkennt zu Recht an, dass eine Einzelfallbetrachtung notwendig ist. So heisst es im „Rundschreiben vom 5.7.2005 in der aktaulisierten Fassung aus April 2010“:

Makler (siehe freie Berufe)

Freie Berufe

Die alleinige Zugehörigkeit zu den freien Berufen reicht nicht aus, um bei diesem Personenkreis auf Selbständigkeit zu erkennen. Maßgeblich ist die im Einzelfall vorzunehmende Gesamtbetrachtung (vergleiche Abschnitt 3.2 und 3.3 des Gemeinsamen Rundschreibens), bei der geprüft werden muss, ob der Einzelne in das Unternehmen des Auftraggebers eingegliedert und dadurch Arbeitnehmer ist.

Zwar kann die Tätigkeit als Makler sowohl als freier Beruf und damit selbständig als auch in einem Arbeitsverhältnis als angestellter Makler ausgeübt werden. Die Tätigkeit an sich wird sich dabei kaum unterscheiden, in beiden Fällen ist die Suche und Vermittlung geeigneter Mieter das Ziel und der Gegenstand der Tätigkeit. Entscheidend ist daher wie die Tätigkeit ausgeübt wird.

Folgende Kriterien können dazu als Anhaltspunkt dienen:

Kriterien, die für eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Tätigkeit beim Immobilienmakler sprechen:

– Anwesenheitspflicht im Betrieb des Auftraggebers
– regelmäßige unentgeltliche Nutzung eines Büros in den Räumen des Auftraggeber
– unentgeltliche Nutzung der betrieblichen Infrastruktur (EDV, Telefon, Mail, Software) des Auftraggebers
– Berichtspflichten und Dokumentationspflichten
– Vollzeitbeschäftigung für einen Auftraggeber, so dass daneben keine unternehmerische Initiative mehr entwickelt werden kann
– Zusammenarbeit mit angestellten Maklern des Auftraggebers, wechselseitige Vertretung
– Abrechnung nach Stundensatz, Tagessatz
– Berichtspflicht zur Arbeitszeit
– Dokumentation der Tätigkeit
– wenige Auftraggeber
– keine eigenen Arbeitnehmer
– fachbezogene Weisungen (streitig)

Kriterien die gegen eine abhängige Beschäftigung beim Immobilienmakler sprechen:

– Recht eigene Erfüllungsgehilfen einzusetzen und auch tatsächlicher Einsatz dieser Kräfte (das reine Recht dazu reicht den Gerichten nicht)
– Möglichkeit Aufträge abzulehnen und Nachweis, dass das auch tatsächlich öfter geschieht (das reine Recht reicht den Gerichten nicht)
– freie Zeiteinteilung
– autonome Vereinbarung von Besichtigungsterminen
– freie Wahl des Arbeitsortes
– eigenes Büro
– Nutzung eigener Betriebsmittel
– keine Erstattung von Reisekosten und anderer Aufwände
unternehmerisches Risiko durch reine erfolgsorientierte Vergütung (Provision)
– große Entscheidungsfreiheit bei der Wahl der Mieter

Auch wenn vertragliche Vereinbarungen in jedem Fall zu empfehlen sind, kommt es im Ergebnis darauf an, ob die tatsächliche Durchführung diesen Vereinbarungen auch entspricht. Letztlich gibt die tatsächliche Durchführung den Ausschlag, ob eine selbständige oder abhängige Beschäftigung angenommen wird.

Jedenfalls wenn ab 1.7.2015 eine neue Beschäftigung aufgenommen wird, kann ein Statusfeststellungsverfahren sinnvoll sein. Durch das Statusfeststellungsverfahren kann bei der DRV der Status des Maklers geklärt werden. Dazu sind einige Unterlagen einzureichen und viele Fragen und Nachfragen zu beantworten. Leider entscheidet die DRV oft sehr einseitig im eigenen Interesse, Beiträge zu vereinnahmen und entscheidet auf eine abhängige Beschäftigung. Daher sollte ein Statusfeststellungsverfahren nicht ohne einen erfahrenen und auf das Thema Scheinselbständigkeit spezialisierten Anwalt eingeleitet werden. Gut gemeinte aber riskante Angaben im Antragsformular V027 sind später kaum noch zu korrigieren. Im Zweifel sind die vertraglichen Vereinbarungen vor dem Antrag zu prüfen und zu überarbeiten, auch die tatsächliche Durchführung muss ggf. angepasst werden.

Wird ein Statusfeststellungsverfahren nicht vor Aufnahme der Beschäftigung oder noch innerhalb des ersten Monats eingeleitet, kann dies im Einklang mit neueren Urteilen des Bundessozialgerichts von Sozialversicherungsträgern und im schlimmsten Fall von der Staatsanwaltschaft als „bedingter Vorsatz“ bewertet werden, seinen Arbeitgeberpflichten zur Prüfung der Sozialversicherungspflichtigkeit nicht nachzukommen. Folge: Es sind Nachforderungen bis zu 30 Jahren möglich, es kann zu einer Netto-Brutto-Hochrechnung wie bei Schwarzarbeit kommen und ein Strafverfahren nach § 266a StGB nach sich ziehen.

Fazit: Das Risiko einer scheinselbständigen Beschäftigung nimmt ab dem 1.7.2015 für viele Makler zu. Da das Risiko einer scheinselbständigen Beschäfigung aber vor allem die Auftraggeber trifft, sollten diese prüfen, ob ein Statusfeststellungsverfahren Sinn macht. Dabei sollte ein auf Scheinselbständigkeit spezialisierter Anwalt hinzugezogen werden und zwar bevor das Statusfeststellungsverfahren eingeleitet wird.

II. Risiko arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit = rentenversicherungspflichtige Beschäftigung beim Makler

Viele Makler, die im wesentlichen für einen Auftraggeber arbeiten, aber selbständig sind, können trotzdem gezwungen sein, in die gesetzliche Rentenversicherung einzuzahlen und zwar nicht freiwillig, sondern als Pflichtversicherter. Das ist der Fall, wenn der Makler als sog. „arbeitnehmerähnlicher Selbständiger“ anzusehen ist. Dieser Begriff wird oft mit der Scheinselbständigkeit vermischt, vor allem von Steuerberatern. Der arbeitnehmerähnliche Selbständige ist kein abhängiger Beschäftigter, sondern ein Selbständiger. Allerdings ist er von einem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig und hat selbst keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Der arbeitnehmerähnliche Selbständige ist also ein Soloselbständiger, der im wesentlichen für einen Auftraggeber tätig ist (dabei gilt die 5/6-Regelung). Folge davon ist, dass der arbeitnehmerähnliche Selbständige Pflichtmitglied in der gesetzlichen Rentenversicherung ist (aber nur dort, also nicht in der Arbeitslosenversicherung, der gesetzlichen Krankenversicherung und Pflegeversicherung). Er muss persönlich den vollen Rentenversicherungsbeitrag zahlen, der Auftraggeber muss sich daran anders als bei Arbeitnehmern nicht zur Hälfte beteiligen. Der arbeitnehmerähnliche Selbständige hiess daher auch früher rentenversicherungspflichtiger Selbständiger. Existenzgründer können sich bis zu drei Jahren auf Antrag davon befreien lassen (es gibt also keinen automatischen Welpenschutz für Jungmakler, sondern nur auf Antrag). Nach Vollendung des 58. Lebensjahres, wenn Makler nach einer zuvor ausgeübten selbständigen Tätigkeit erstmals nach § 2 Satz 1 Nr. 9 versicherungspflichtig werden, kann ebenfalls auf Antrag eine Befreiung erreicht werden.

Das Statusfeststellungsverfahren, mit dem eine selbständige Tätigkeit festgestellt werden soll, kann insoweit auch zu einer Falle bzw. Klärung für den Selbständigen führen. Denn die DRV kann im Anschluss an das Statusfeststellungsverfahren ein Verfahren zur Klärung der Rentenversicherungspflicht einleiten, was auch oft geschieht.

Fazit: Auch wegen des Risikos einer arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit, der häufig mit einfachen Mitteln (frühzeitig) begegnet werden kann, ist anzuraten, nicht ohne vorherige anwaltliche Beratung selbständig tätig zu werden.

Es ist immer günstiger, einen Anwalt frühzeitig zu konsultieren, als zu einem Zeitpunkt, wenn das „Haus bereits brennt“.

Einen guten Beitrag finden Sie auch auf den Seiten des Bundesverbandes für die Immobilienwirtschaft von Herrn Helge Norbert Ziegler.

Wir beraten aktuell u.a. einen Immobilienmakler aus Berlin, der für eine Bank und eine Immobilienmaklerin aus München, die für ein Wohnungsunternehmen tätig ist. Während der Makler aus Berlin mit einem Statusfeststellungsverfahren seine Scheinselbständigkeit feststellen lassen will, befürchtet die Immobilienmaklerin aus München, dass die DRV im eingeleiteten Statusfeststellungsverfahren die bisherige Selbständigkeit nicht anerkennen wird.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin

Zahlreiche Experteninterviews von Rechtsanwalt Felser zum Thema „Scheinselbständigkeit“ und „Schwarzarbeit“  seit 1999 (u.a. 1999 in der Financial Times Deutschland – FTD, später im Westdeutscher Rundfunk Westpol (TV leider nicht mehr online), BILD.deBILD.de, (WDR 5 Rundfunk, leider nicht mehr online, Deutschlandfunk, BILD.de, Lohn- und Gehaltsprofi Sonderheft „Scheinselbständigkeit“, Allgemeine Hotel- und Gastronomie-Zeitung (AHGZ), Mitgliederzeitschrift BKK-Zollern-Alb, Geldidee, Merkur-online) belegen unsere anerkannte Reputation auf diesem Gebiet. In der Fachzeitschrift Computerwoche ist im August 2014 ein Beitrag (Scheinselbständig: IT-Freiberufler im Visier der Rentenversicherung?) mit Interviewzitaten von Rechtsanwalt Felser erschienen.