Allen Selbständigen, Auftragnehmern, Freelancern, Subunternehmern, Freiberuflern, Honorarkräften, freien Mitarbeitern und ihren Auftraggebern wünschen wir für 2016 viel Erfolg, Gesundheit und eine gute Auftragslage.

Die Wirtschaftslage ist 2016 nach wie vor gut, aber instabil. Deutschland verschläft nicht nur bei der Digitalisierung viele Trends. Auch Veränderungen in der Arbeitswelt werden – für viele die fürs Regeln zuständig sind „Neuland“ – nicht angemessen geregelt.

Neues Gesetz: Gesetzentwurf 2016 auf Eis, aber nicht aufgehoben

2016 wird sich für Selbständige und ihre Auftraggeber einiges verändern in einem ohnehin unsicheren rechtlichen Umfeld. Zu Recht soll der Missbrauch von Werkverträgen und Personalüberlassungen – auch von Selbständigen – durch ein neues Gesetz eingeschränkt werden. Streit kann es dabei an sich nur um das richtige Maß und den richtigen Weg geben. Ein erster Gesetzesentwurf beschränkte sich auch im Grunde genommen auf die wichtigen Punkte (Änderungen im AüG und BetrVG), der letzte Referentenentwurf vom 16.11.2015 (Änderungen im AüG, BGB und BetrVG) schoss allerdings mit überraschenden Änderungen des BGB (§ 611a BGB) deutlich über den ersten Entwurf und das Ziel hinaus und hat dem an sich berechtigten Anliegen möglicherweise mehr geschadet als genutzt. Die Aufregung über den Referentenentwurf innerhalb der Kolationsregierung und den Verbänden hat dazu geführt, dass das Vorhaben derzeit insgesamt auf Eis liegt; ob die Gesetzesänderungen wie ursprünglich geplant am 1.1.2017 in Kraft treten werden, ist fraglich.

Interessanterweise ist weder das bisherige Gesetz noch die DRV noch die Sozialgerichtsbarkeit in der Lage, die sozialpolitischen Ziele des ersten Gesetzes auch nur annähernd zur zu erreichen, im Gegenteil. Wer es mit der DRV zu tun bekommt, muss um seine Existenz fürchten und zwar auch dann, wenn er sich zu Recht als selbständiger Dienstnehmer fühlen darf. Die DRV und leider auch viele Sozialgerichte sind faktisch dabei, den Dienstvertrag als selbständigen Vertragstyp abzuschaffen und nur noch die Vertragstypen „Arbeitsvertrag“ und „Werkvertrag“ anzuerkennen. Das Mittel dazu ist die Überbetonung des „Unternehmerrisikos“ bei der Abgrenzung von selbständiger und abhängiger Beschäftigung; die im übrigen im Gesetzestext – anders als die Weisungsproblematik – keinerlei Stütze findet. Von Scheinselbständigkeit existentiell bedroht werden dadurch starke selbstbewusste Selbständige (Wissensarbeiter) und junge und/oder schlecht beratene Unternehmen. So sollen IT-Berater, die ein sechsstelliges Jahreshonorar verdienen und sich die Aufträge aussuchen können, scheinselbständig sein. Und zwar – verrückter geht es kaum – vor allem deshalb, weil sie sich kein Risiko des Auftraggebers aufdrücken lassen, sondern ihre Bedingungen durchsetzen können (Vergütung nach Aufwand statt Pauschalpreis).

Die eigentliche Zielgruppe, die schwachen Selbständigen, die ihre Haut (Arbeitskraft) zu von Auftraggebern aufdiktierten Bedingungen am Markt anbieten (müssen), sind nach Ansicht von DRV und Sozialgerichten sozialversicherungsfreie Selbständige (z.B. die Kurierfahrer). Sie tragen nämlich das für „echte“ Selbständige angeblich erforderliche „Unternehmerrisiko“. Man kann es so zusammenfassen: Nach Ansicht der DRV und der Sozialgerichte sind die dummen und/oder schwachen Selbständigen selbständig. Die starken und/oder cleveren Selbständigen sind scheinselbständig.

Falsche oder mindestens zweifelhafte, aber sofort vollstreckbare Bescheide der DRV nach Betriebsprüfungen haben 2015 viele Arbeitsplätze sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch die Insolvenz ihres Arbeitgebers vernichtet. In vielen Branchen dagegen, die in komplexes Hütchenspiel mit der DRV treiben, bleibt dieses seltsamerweise unbeanstandet. Auch Beschäftigungsumstände, die bei einem privaten Arbeitgeber sofort eine saftige Nachforderung auslösen würden (Museumsführer, Jugendhelfer u.a.), werden – weil es ein öffentlicher Auftraggeber ist? – bei staatlichen Institutionen gleichwohl nicht als Merkmale abhängiger Beschäftigung angesehen.

Wollen wir hoffen, dass die Welt 2016 etwas weniger verrückt spielt, rationaler und gerechter wird. Es hat sich bewährt, die Folgen des eigenen Verhaltens durchzuspielen, Ziele und Ergebnis zu prüfen und sich vor Augen zu führen. Das sollte 2016 auch die DRV tun. Und der Gesetzgeber sollte auf den Rat der Praxis hören.

 

Michael W. Felser
Rechtsanwalt

P.S.: Selbständige und Auftraggeber sollten 2016 den Status einer Beschäftigung von Soloselbständigen selbst checken oder checken lassen, bevor es die DRV oder der Zoll tut. Ein Merkmal weisen alle Auftraggeber und Auftragnehmer auf, die Ärger mit der DRV oder dem Zoll bekommen haben: Sie waren alle schlecht, d.h. falsch, beraten.