Zur Zeit ist die Gründung einer GmbH als Geheimwaffe gegen Scheinselbständigkeit in Mode. Die Sehnsucht von Menschen nach einfachen Lösungen in einer komplexen Welt ist nicht zu stillen. Taugt die Gründung einer Ein-Mann-GmbH als Risikovorsorge gegen Scheinselbständigkeit?

Die Argumente der Befürworter einer GmbH-Gründung

Die Befürworter der Gründung einer GmbH argumentieren wie folgt: Eine juristische Person, eine Kapitalgesellschaft, kann nicht sozialversicherungspflichtig sein. Schließlich kann eine GmbH auch weder Arbeitslosengeld beantragen noch Rentner werden. Und jedenfalls in einer Ein-Mann-GmbH ist der Gesellschafter-Geschäftsführer auch im Verhältnis zur GmbH auch nicht sozialversicherungspflichtig (anders als der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ohne Anteile oder nur mit Minderheitsanteilen an der Gesellschaft). Hach. Klingt nach Bauhaus: einfach, schlicht und schön. Spätestens da müssten die Alarmglocken schrillen. Sollte es tatsächlich so sein, dass auf diese schöne, schlichte und einfach Idee bisher kein Experte gekommen ist? Gibt es doch noch weiße Flecken der Erkenntnis im Sozialversicherungsrecht? Wurde der Stein der Weisen erst jetzt entdeckt? Seht Deutschland eine Gründerwelle bevor in Form von Ein-Mann-GmbH´s?

Aberglaube und Rechtsirrtümer

Sozialversicherungsrechtlich beruht das Geheimrezept  „Gründung einer GmbH“ natürlich auf Aberglaube, Alchemie und leider oft Kurpfuscherei.

Hinter dem Aberglauben stecken neben der tiefen Sehnsucht nach einfachen Lösungen verbreitete Rechtsirrtümer. Weil vor allem Auftraggeber glauben, Scheinselbständigkeit sei ein Problem des Scheinselbständigen, wie ein persönliche Eigenschaft oder Krankheit, daher wird die Behandlung auch bei diesem angesetzt. Die teure aber allenfalls schwach wirkende Pille heisst „Ein-Mann-GmbH“, also die Verwandlung des Ein-Personen-Selbständigen in eine Kapitalgesellschaft. Diese Transformation soll dem Betriebsprüfer und der DRV vorgaukeln, dass der Dämon namens Scheinselbständigkeit den Selbständigen verlassen hat. Beratende Exorzisten wiegen so die Beteiligten in Scheinsicherheit, tatsächlich passiert in der Folgezeit auch nichts Schlimmes mehr, die Scheinselbständigkeit scheint besiegt und ausgetrieben.

Aber auch vor der Scheinbehandlung wäre nichts geschehen. Scheinselbständigkeit bricht nämlich nur dann aus, wenn der schlummernde Virus mit der DRV zusammentrifft und selbst dann nicht immer. Auf Betriebsprüfungen reagiert der Virus kaum, in Statusfeststellungsverfahren dagegen wird er meistens diagnostiziert, selbst wenn der Patient gar nicht befallen ist. Das liegt daran, dass die Zentrale der Rentenversicherung förmlich dem Dämonenwahn verfallen ist und überall Scheinselbständigkeit wittert.

Tatsächlich hat Scheinselbständigkeit nichts mit dem Scheinselbständigen zu tun. Der Selbständige ist nicht scheinselbständig, sondern die Beschäftigung bei seinem Auftraggeber ist scheinselbständig. Wenn also irgendwo eine Behandlung ansetzen muss, dann nicht beim „Scheinselbständigen“, sondern beim „Scheinauftraggeber“, genauer der Scheinbeschäftigung. Vorsorge kann nur bei den Beschäftigungsumständen ansetzen. Wird jemand „wie ein Arbeitnehmer“ in einem Unternehmen eingesetzt, ist es völlig egal, ob es sich dabei um einen Selbständigen oder einen GmbH-Geschäftsführer handelt. In beiden Fällen läge ein Gestaltungsmissbrauch, d.h. eine Umgehung vor.

Die DRV spricht dies in Dienstanweisungen und Rundschreiben für das GmbH-Modell auch offen an (Beitrag 1 und Beitrag 2). Das Bundessozialgericht hat sogar eine Aktiengesellschaft als mögliche Umgehung problematisiert. Wird Umgehungsabsicht festgestellt, kann das zur 30-jährigen Verjährungsfrist, Säumniszuschlägen und mehr führen (Strafbarkeit).

Der Irrglaube, der Scheinselbständige sei „schuld“, also der Verursacher des Problems, ist nicht auszurotten wie die vielen Fragebogen an selbständige Auftragnehmer belegen. Der Irrwitz dabei ist, dass der Auftraggeber mit Fragen an den Selbständigen versucht herauszufinden, ob er – der Auftraggeber – ihn scheinselbständig beschäftigen wird. Das sollte er sich besser selbst fragen, denn diese Frage kann auch nur er selbst beantworten.

Im Statusfeststellungsverfahren wird bekanntlich das konkrete Auftragsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber geprüft (nicht: der Auftragnehmer!). Das Ergebnis ist keine „Befreiung“ des Auftragnehmers im Sinne von „ich bin kein Scheinselbständiger“ oder gar „forever selbständig mit 100 % Garantie“, sondern lediglich die Feststellung, dass die Beschäftigung in dem geprüften Auftragsverhältnis – nach den Angaben der Beteiligten, die nicht immer der Realität entsprechen – als selbständige Beschäftigung anzusehen ist.

Auch der Betriebsprüfer prüft nicht den Scheinselbständigen, sondern ob der Auftraggeber das Beschäftigungsverhältnis richtig bewertet hat. Maßgeblich also auch hier: Wie sieht die Beschäftigung aus?

Gründung einer GmbH als Verdeckung

Aber: Pragmatisch betrachtet ist die GmbH natürlich eine Milchglasscheibe für den Betriebsprüfer, die seine Erkenntnis trüben kann. Der Rechnung einer GmbH sieht man nämlich auf den ersten Blick nicht an, dass eine einzige Frau oder ein einziger Mann dahinter steht. Bei der Rechnung eines Selbständigen sieht der Betriebsprüfer auf den ersten Blick, dass es sich um Soloselbständigkeit handelt. Der Betriebsprüfer ist in der Beraterbranche aber ohnehin nicht das Problem, sondern eher eine abstrakte Gefahr. Die Betriebsprüfer haken die Rechnungen von Fremdarbeitern, z.B. IT-Beratern und Interimsmanagern, doch seit Jahren ohne weiteres ab. Probleme gibt es nur, wenn die DRV Bund in Berlin ins Spiel gebracht wird, meist von den unbedarften oft schlecht oder nicht beratenen Beteiligten selbst, durch Statusfeststellungsverfahren und ähnliche Formulare der DRV. Die sich dann ihre großen blauen Augen reiben, wenn das Ergebnis nicht wie erwünscht ausfällt. Man kann das auch als Selbstmord aus Angst vor dem Tod bezeichnen.

Scheinsicherheit durch Gründung einer GmbH

Fazit: Die Gründung einer GmbH ist weder eine Geheimwaffe noch teure Mode, sie wiegt in Scheinsicherheit, macht dann vielleicht leichtsinnig. Wird sie als „Umgehung“ angesehen, kann das zur Annahme von Vorsatz führen. Folge: 30 Jahre Verjährung und Säumniszuschläge.